试论专利知识产权制度建设的法治观和发展观

原创： 吴汉东 cript:void(0);">知识产权杂志

编者按：2019年是新中国成立七十周年。七十年砥砺奋进，七十年铸就辉煌，我们的**发生了翻天覆地的变化，我国知识产权事业也走过了一段非凡的历程。为庆祝祖国华诞，本刊自本期起将陆续推出主题文章，透过知识产权视角，充分展现新中国取得的伟大成就和宝贵经验，激励广大知识产权工作者不忘初心，牢记使命，加快推进知识产权强国建设，为早日实现中华民族伟大复兴的中国梦努力奋斗。

新中国成立七十周年知识产权回顾与展望之一

原文刊载于《知识产权》2019年第6期，第3-15页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。

作者简介：

     吴汉东，中南财经政法大学文澜**教授

内容提要：新时代社会主义法治观和发展观，是中国知识产权制度建设的重要理论基石和思想引领。法治观回答和解决知识产权立法、执法、司法和守法的基本问题，提出了知识产权法治建设的基本命题，即指导思想、基本目标、运行方式及效果形式；发展观作用于知识产权创造、运用、管理、保护、服务等方面的全部过程和环节，其核心要义是知识产权事业发展总体思路、知识产权政策的科学维度和法治基础、知识产权运作要素的绩效要求。法治观和发展观的思想引领途径，或是通过立法程序表现为法律（如知识产权立法宗旨表达、知识产权法典化安排、知识产权法律现代化改造以及知识产权替代性制度选择），或是通过政府创制活动制定为政策（如谋划**知识产权战略、制定知识产权事业规划、完善以知识产权为导向的公共政策体系），从而完成从思想理念到制度构成的转换。

关 键 词：知识产权　法治观　发展观　基本命题　核心要义　制度实现

导言

知识产权制度是知识产权规范存在形式和基本构成的总和。一般认为，制度的基本含义，是作为社会成员共同遵守的办事规程和行为准则。从其类别来说，包括可辨识的正式制度，如法律规范、政策规章；也包括难以辨识的非正式制度，如道德、习俗、观念文化。由此可以认为，与知识产权相关的法律和政策是知识产权制度的主要构成。制度具有调整社会关系与服务社会需要的功能。舒尔茨在述及制度所具有的服务功能时说到，人的经济价值的提高产生对制度新的需求，一些政治和法律就是用来满足这些需求的。对于发展中**而言，知识产权制度是一种“舶来品”，这一制度能否实现预期的法律效益和政策目标，不仅要考量制度选择所涉及的规范理念、规范内容以及规范形式的**性、合理性和科学性，更要顾及制度存在的经济技术状况、社会环境、文化条件等与相关规范的一致性、协调性以及相适应性。

从近代到现代，中国知识产权制度的百年史，是一个从“逼我所用”到“为我所用”的法律变迁史，也是一个从“被动调整”到“主动创制”的政策发展史。其制度生成表现了从“知识产权弱国”到“知识产权大国”的演化和转型过程。新中国的知识产权制度建设，是以法律本土化为基础、现代化发展为目标。从新中国成立到文化大革命时期，我国知识产权制度建设处于探索阶段，虽然宪法和一些规范性文件含有知识产权保护的规定，但并无专门的知识产权法律。由于计划经济体制的主导和“法律虚无主义”的影响，知识产权制度在社会生活中的作用甚微。改革开放以后的四十年，中国知识产权制度建设开启新的历史进程，先后颁布《中华人民共和国商标法》（1982年）、《中华人民共和国专利法》（1984年）、《中华人民共和国著作权法》（1990年）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）等法律法规，由此建立了知识产权法律的基本框架。特别是进入21世纪以来，制定并实施《**知识产权战略纲要》（2008年），并在这一战略的“总政策目标”指引之下，形成了以知识产权为导向的公共政策体系。通过法律实施和政策推进，中国知识产权事业取得长足的进步。关于法制建设成就，时任世界知识产权组织总干事鲍格胥博士曾经高度评价：“在知识产权历史上，中国完成所有这一切的速度是*的。”关于政策发展经验，现任世界知识产权组织总干事高锐博士给予充分肯定：“中国将知识产权上升为**战略，其经验值得其他**特别是发展中**学习。”

当下我国正处于**建设社会主义现代化强国的新时代。党的十九大作出了中国特色社会主义进入新时代的重大判断，为我国发展明确了新的历史方位。站在新的历史起点，我们要准确把握党和**事业发展的新目标，认真谋划好知识产权事业的未来发展。从知识产权大国走向知识产权强国，新时代中国知识产权制度建设，即要从自身发展需要出发，加强知识产权的规范建构、环境治理和文化养成；围绕完善产权制度、支撑创新发展、促进对外开放、保障**安全等工作重点，制定和实施知识产权强国战略。从现在起到2035年，是在**建成小康社会的基础上，基本实现社会主义现代化的重要阶段。中国知识产权制度建设应以社会主义法治观和发展观为思想基础，在吸收世界制度文明成果和借鉴外国**法治观念的同时，注重本土知识产权的思想自立、制度创新和实践导向，走出一条知识产权制度建设的“中国道路”。本文以新时代为背景，试从法治思想基本命题、发展观念的核心要义、制度构成的法律体系和政策体系等方面开展研究，以探讨中国知识产权制度建设法治观和发展观的精神实质和规范表现。

一、知识产权制度建设的中国问题导向与思想引领

在法律制度的历史上，知识产权制度是罗马法以来“财产非物质化革命”的制度创新产物，也是欧美**近四百年来不断发展成长的“制度文明典范”。不同历史时期的不同发展类型**对知识产权制度的创制和接纳，有着不同的**环境、时代情景和社会场景，但总体说来，发展中**包括中国立法活动的主要经验是制度引进，这即是所谓的法律移植。对外国法制或**规则的制度引进，需要立法者作出理性选择，但更需要进行本土改造，惟此才能使外来制度为整个社会“吸收”和“内化”。

中国知识产权制度建设，存在着中国问题的特殊性，即在法律移植本土化基础上解决制度现代化和**化的问题：一是本土化与现代化的关系，即是在现代化目标指引下的知识产权制度本土化问题。“现代化”是一个世界文明发展的历史进程，通常被用来描述现代**发生的社会和文化变迁的现象。这一过程以知识化、工业化为社会发展动力，以法治化、市场化为社会环境构成，从而形成既定特征作为目标实现的标志，表明社会完成从传统走向现代的转型。知识产权制度是现代**的法律制度，这一法律的基本功能是为创新活动进行产权界定并提供激励机制，为创意产业进行产权配置并提供交易机制，为创造性成果进行产权保护并提供市场规范机制。在制度文明转型中，诸如工业化发展水平、市场要素构成以及创新主体发育程度等是现代知识产权制度生成并有效运转的基本条件。而中国作为一个后发**，存在经济与社会发展的不充分、不平衡、不协调的诸多问题，其城乡差距、中西部差距、行业差距、贫富差距等，容易导致知识产权制度与现行社会的背离与脱节，因而可能在知识产权治理现代化的进程和路径方面出现“非均衡性”现象并产生矛盾。二是本土化与**化的关系，即是全球化趋势下的知识产权制度本土化问题。“经济全球化”，意味着世界市场的开放与连接、**经济的分工与合作，这是对第二次世界大战前殖民体系下经济体制的根本改变，其目标是消除贸易壁垒、规范**市场规则、推动世界贸易自由化的进程。经济全球化的制度机制，主要来自于“关贸总协定”及其后续的世界贸易组织。知识产权保护是现今**经济贸易体制的重要组成部分，在世界贸易组织的框架下成为缔约方必须遵守的“贸易规则”。这就是说，任一缔约方在**贸易体制内享有无差别的**惠国待遇，但同时需要承诺对知识产权提供充分、有效的保护。我国是一个有世界影响力的发展中大国，超大型的人口规模、经济规模以及相应的知识产权事业规模j所形成的中国崛起是*的。超大型**本身蕴藏着巨大的发展力量以及相应的**影响，同时，超大型**也会产生现代化治理的诸多困难，这即是“超大型治理”的中国问题。对此，我们无法简单依赖西方**的思想工具作出诠释，也不可能对以往的大国崛起经历进行复制。应该看到，知识产权全球版图正在重构，新兴经济体成为**知识产权制度发展的重要力量。我国作为发展中**的**地位没有改变，但改革开放以来，我国从**规则的遵循者、追随者逐步转变为参与者、建设者。如何参与知识产权全球治理，维护知识产权**法律秩序，推动知识产权**保护制度朝着更加公正、合理的方向发展，这是“超大型崛起”的发展中大国面临的**问题。

在本土语境和**话语中探讨中国知识产权制度建设，不仅涉及到本土问题导向，而且需要找到解决问题的中国思想方案。知识产权制度是**现代化发展的一种制度标志。正如学者所言，“所有知识产权法律都是其所处社会和经济政治环境的产物。”自知识产权制度问世以来，欧美**是这一制度**早的推行者，也是*的受益者。知识产权制度本是西方地缘环境中产生的法制文明，在“欧洲中心主义”的解读下，被喻为现代化过程的必需品，使其成为社会历史进步的一个“标准样板”。毋庸置疑，在经济全球化时代，世界贸易组织塑造了多边贸易体制的法律秩序，《与贸易有关的知识产权协议》为各缔约方提供了知识产权保护的统一规则。但是，不同发展阶段、不同发展程度的**都有着自己对知识产权制度安排的思想认识和目标指引。换言之，在遵从**公约“*保护标准”原则指引下，各国可以在知识产权制度建设方面自主进行思想表达，即在现代化、**化的大趋势下，呈现出多元性的不同发展样态。中国知识产权制度建设，一方面要消解制度经验积累不足、法治精神构造不力的历史背负，才能实现现代法治的时代性跨越；另一方面又要在一体化的基础上构建适合本土国情的法律体系和政策体系，以此达至知识产权强国的战略性目标。改革开放以来，我国对知识产权的接受并未停步于制度引进，而是注重制度学习和吸收，逐步将其融入**创新体系之中。概言之，知识产权已然成为知识创新活动、知识产业发展和知识市场秩序的基本法律制度。中国知识产权制度建设的理论与实践，对于发展中**在**社会构建多元现代化模式是有着示范意义的。立足当下并面向未来，我们应从**治理和社会发展的战略高度，审视知识产权的法律价值和规范功能，这些议题涉及到制度目标设计及其实现路径、制度规范体系及其实施措施。可以说，新时代社会主义法治观和发展观为中国知识产权制度建设提供了重要的理论基石和思想引领。