李明德：论我国专利制度改革的三个维度

内容提要：自1985年4月以来，我国专利制度已经运行了近35年。面临**创新驱动发展战略的要求，无论是专利法律体系，还是专利行政体系和司法体系，都应当进行改革。本文建议，改革我国的专利法律体系，仅仅对于创造性程度较高的技术发明提供专利保护，而对于实用新型和外观设计则提供其他权利保护。同时，应当改革专利行政体系，将工作重心转移到专利的审查、批准和相关的服务上；改革专利司法体系，通过新的技术类知识产权法院体系的建设，协调和统一专利有效与否、侵权与否的标准。本文认为，专利法律体系、专利行政体系和专利司法体系应当准确定位，各司其职，进而实现严格保护专利权的目的。

关 键 词：专利法律体系　专利行政体系　专利司法体系

前言

我国现代《专利法》自1979年开始起草，于1984年3月由第六届全国人民代表大会常务委员会通过，于1985年4月开始实施。在此之后，我国《专利法》又于1992年、2000年和2008年三度修正。目前正在进行《专利法》第四次修订。随着专利法的起草和实施，我国在***之下建立的专利行政部门，受理专利的申请、从事专利的审查和授权等业务。同时，随着专利法的实施和专利审判实践的需要，我国还建立了专门从事专利审判的法院体系。大体说来，《专利法》及其相关的法律法规，***专利行政部门和省自治区直辖市人民政府的专利管理部门，以及从事专利审判工作的法院体系，构成了我国现行专利制度的主体部分。

近年来，我国社会经济的发展和政治体制的改革，以及创新驱动发展战略的实施，对专利制度提出了新的要求。一方面，专利申请数量的持续增加，促使我们重新思考现行专利法律法规的合理性；另一方面，**重新组建专利行政体系和专利司法体系，又促使我们重新思考二者的关系。本文将从专利法律体系、专利行政体系和专利司法体系三个维度，探讨我国专利制度的改革。

一、专利法律体系的变革

我国现行的专利法律体系，主要由以下三个部分构成：**，《专利法》《专利法实施细则》《专利代理条例》《国防专利条例》等法律和行政法规；第二，**知识产权局发布的《专利行政执法办法》《专利实施强制许可办法》等行政规章；第三，*人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》等司法解释，以及相关的典型案例。

显然，在这样一个专利法律体系中，由全国人民代表大会常务委员会通过和修正的《专利法》位于核心地位。由***制定的专利行政法规、由**知识产权局发布的专利行政规章、由*人民法院发布的专利司法解释，都是围绕着《专利法》的相关规定作出的。例如，由***制定的《专利代理条例》是围绕着《专利法》中有关专利代理的规定而制定的。又如，**知识产权局发布的《专利实施强制许可办法》，则是围绕着《专利法》中有关专利强制许可的规定而制定的。再如，*人民法院发布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，又是围绕着《专利法》中关于诉前责令停止侵权、诉前证据保全和财产保全的规定而制定的。至于各级人民法院的一系列典型判决，也是依据《专利法》有关专利权归属、专利权无效宣告、专利侵权和救济等的规定作出的。

然而，面临我国技术成果保护和政治体制改革的需要，现行的专利法却存在着一系列不足之处。例如，关于职务发明创造的权利归属，关于奖励职务发明创造人的规定，存在着很大的模糊性，不利于调动市场主体的积极性。又如，推广应用国有企事业单位的发明专利的规定，反映了计划经济的思维，不符合市场经济的规律。再如，没有要求专利申请人必须在申请文件中写明发明人或者设计人的姓名，不利于保护发明人或者设计人的精神权利。同时，将标明专利标识作为权利而非义务，也不利于向社会公众通告相关专利权的存在。事实上，在本文看来，现行专利法*的不足之处是将发明、实用新型和外观设计放在同一部法律中保护，而且统称为“专利”。这种做法，既没有充分反映我国科学技术水平的现状，也难以对技术含量较高的发明专利提供强有力的保护。

以《专利法》保护发明、实用新型和外观设计，并且统称为“专利”，有其历史的原因。《专利法》于二十世纪八十年代起草之初，曾经拟将其称为《中华人民共和国发明专利法》，并且打算在时机成熟时另行起草法律，保护实用新型和外观设计。显然，这是借鉴了日本的做法，分别制定专利法、实用新型法和外观设计法，以保护相关的发明创造。然而，经过多方面讨论和权衡利弊，**采取了《专利法》的名称，并且在《专利法》中保护发明、实用新型和外观设计，统称为“发明创造”。当然，为了区别发明专利与实用新型专利和外观设计专利，在审查程序和保护期限上，又作出了不同的规定。例如，对于实用新型专利申请和外观设计专利申请，只进行形式审查，不进行关于实用新型的新颖性、创造性、实用性或者外观设计的新颖性（不相同）、独创性（不近似）的实质性审查。又如，发明专利的保护期限为自申请之日起15年，而实用新型专利和外观设计专利的保护期限为5年，可以申请再续展3年。

大体说来，我国于1984年制定的《专利法》（以下简称1984年《专利法》），将发明、实用新型和外观设计统称为“专利”，反映了我国当时的科技发展状态。例如，限于我国当时的技术发展水平，可以申请发明专利的“大发明”不会很多，但可以获得实用新型专利保护的“小发明”则比较多。又如，保护实用新型专利和外观设计专利，有利于我国中小企业申请专利，进而调动其创新的积极性。事实上，当时的立法者比较担心，如果《专利法》只保护发明专利，并且只把“发明”称之为专利，而不把实用新型和外观设计称之为“专利”，则有可能80%以上的专利申请者都是外国人。与此相应，如果绝大多数发明专利的所有人都是外国人，显然不利于我国充分利用专利技术。正是基于以上种种考虑，立法者采纳了以《专利法》保护发明专利、实用新型专利和外观设计专利的方案。

我国《专利法》于1985年4月开始实施，迄今为止已经有近35年。随着我国社会经济的快速发展和科学技术水平的大幅度提高，我国专利申请的图景也发生了深刻的变化。根据笔者掌握的数据，自1985年4月《专利法》实施之后，发明、实用新型和外观设计三种专利的申请数量，经过14年零9个月的时间，于2000年达到了**个100万件。这在当时被认为是一个标志性的事件。随后，三种专利的申请数量快速增长，第二个100万件经过了4年零2个月，第三个100万件经过了2年零3个月。2010年，**知识产权局受理的三种专利申请为1,222,286件，**突破每年100万件大关。而到了2018年，三种专利的申请数量则达到了432.3万件。三种专利的申请量，从1985年的14,372件，到2018年的432.3万件，呈现了一种不可思议的增长。

就其中的发明专利申请量来看，近年来也有了大幅度的增长。例如在2010年，发明专利申请量为391,177件。而到了2018年，发明专利申请量则达到了154.2万件。从1985年的数千件到2018年的154.2万件，我国发明专利的申请量在过去三十多年间，也有了令人难以置信的增长。而且，在发明专利的申请方面，在一开始确实是外国人的申请量大于中国人的申请量，大约为70%以上。然而到了2007年，中国企业和个人的发明专利申请量**次超过了50%，近年来更是达到了70%以上。同时，在获得授权的发明专利中，中国企业和个人也超过了60%。例如在2018年，我国的发明专利授权量为43.2万件，其中国内发明专利授权量为34.6万件。这样，我国曾经存在的外国人的发明专利申请量和授权量均大于本国国民的情形，早已有了根本性的变化。

鉴于我国三种专利申请数量的大幅度增长，以及我国企业、个人在发明专利申请和获得授权方面的变化，无论是学术界还是实务界，都反复提出应当改革我国的专利法律体系，分别保护发明专利、实用新型和外观设计。事实上，近年来社会各界所主张的“提升专利质量、提升专利的技术含量”，也表明了我国自1984年以来所形成的专利法律体系，尤其是居于核心地位的专利法，应当进行结构性的改革。大体说来，我国专利法的改革可以有三个方案。

**，将现行的专利法一分为三，制定单独的《专利法》《实用新型法》和《外观设计法》，分别提供对于发明、实用新型和外观设计的保护。按照这个方案，《专利法》仅仅保护技术发明，只有获得了授权的技术发明，才可以称之为“专利权”。至于实用新型和外观设计，在符合《实用新型法》或者《外观设计法》的条件下，可以获得“权利证书”的保护，但不再成为“专利权”。这样，获得授权的技术发明“专利权”，都是经过了新颖性、创造性和实用性审查的权利，而且在绝大多数情况下都是技术含量较高的权利。

第二，保持现行专利法的框架，仍然在一部法律中保护发明、实用新型和外观设计。但是，只有技术含量较高且经过了实质性审查的发明专利申请，才可以授予“专利权”。至于实用新型和外观设计，在经过了法定的程序之后，虽然可以获得专利法的保护，但不再称之为“实用新型专利”或者“外观设计专利”。事实上，早在2000年修订《专利法》时，**知识产权局就提出过类似的方案，仅仅对于实用新型和外观设计提供“权利证书”的保护，但没有得到***的认可。应该说，在2000年就提出实用新型和外观设计不再称之为“专利”，具有令人称道的前瞻性。

第三，以《专利法》保护发明和实用新型，同时制定单独的外观设计保护法。这是因为，发明和实用新型都是关于技术方案的创新，而外观设计则是将美学的观念和设计适用在工业品上。在这方面，无论是《保护工业产权巴黎公约》还是《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》），均单独规定了对外观设计保护的要求。与此相应，世界上的绝大多数**都是以单独立法的方式来保护工业品的外观设计。近年来，我国立法机关关于外观设计性质的态度，似乎也发生了变化。全国人民代表大会常务委员会于2018年10月通过的《关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》，规定由*人民法院统一受理来自全国的技术类知识产权二审案件。其中提到了发明专利和实用新型，但并没有提到外观设计。

综上所述，本文认为，改革我国现行专利法律体系的时机已经成熟。至于在具体的改革上，是采取分别制定《专利法》《实用新型法》和《外观设计法》的方案，还是在现行法律体系之下仅仅对于实用新型和外观设计提供证书保护的方案，或者是采取单独制定《外观设计法》的方案，则可以进行进一步讨论。

作者简介：     李明德，中国社会科学院知识产权中心研究员，**知识产权专家咨询委员会委员