论专利公开与排他利益的动态平衡

    原文刊载于《知识产权》2019年第9期，第3-10页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。

作者简介：

     李雨峰，西南政法大学教授

内容提要：公开与排他利益，是专利的两个维度，二者的互动形成专利制度的诸多影像与形态。专利权被视为一份契约，发明人将其具有新颖性、创造性和实用性的技术方案向社会公开，作为对价，**授予其在一定时间内的排他垄断权。信息公开与排他利益之间的平衡，是专利制度价值实现的基本途径。这一途径首先体现在专利申请文件的撰写中。另外，专利保护期限的固定以及将审查期纳入权利保护期限等做法，均有效督促申请人尽早、充分公开专利技术信息。捐献原则把说明书中披露但未在权利要求中公开的技术方案贡献给社会，社会公众可以按公开的信息进行自由使用，促进了专利法所追求的信息流通。

关 键 词：专利法　信息公开　专利申请书　权利保护期　捐献原则

前言

公开与排他利益，是专利的两个维度，二者的互动形成了专利制度的诸多影像。通过排他利益，专利权人为其投资获得了回报；经由公开，专利权的界限得以划定，公众获得了行为预期。公开的面向对专利如此重要，以致有学者认为，没有公开，就不是真正的知识产权。专利的公开面向又与现代社会要求的信息公开密切关联。从公法上看，信息公开有利于构建一个开明政府，确保公民权利受到保护；从私法上看，信息公开有利于告知第三人权利的范围。更重要的是，对于某些领域而言，信息的公开程度还涉及到人们的生命和财产安全。试想，药品专利如果信息不公开，将会对人类的健康造成何样的影响。由于财产反映的是人与人之间的关系，因此无论什么样的财产形式，都面临着**干预的色彩。更有人指出，财产是与**体制同时出现的社会现象。尽管有学者从互联网和业务外包所引发的资本主义新业态方面修辞性地指出知识产权形态正在消亡，认为知识产权不过是全球资本法治丛林引起资本争斗的打开彩屏的鸟儿，但这种批判法学的描述引发的更多是智识性的争论。在现实中，知识产权却像发展中的超大城市一般四处开疆拓土。我们可以对知识产权的正当性发起各种质疑，但无法否定它的财产属性。一方面，作为一种财产形式，专利权为发明人增加了收入、换得了自由；另一方面，专利权保护的技术方案还体现出与传统的无体物不同的特质，这一特质延伸出专利权与所有权的区别。从本质上看，专利权保护的技术方案是一种信息，具有累积性的特点。从物理属性上看，发明人可以控制信息不予公开。但这种做法，不利于技术信息的推广。因此，为确保信息的高价值（通过与之前信息的对比），为鼓励发明人将其信息公开，专利权应运而生。显然，与所有权相比，公开的机制一开始便内置于专利权的实现路径中。如何在维护专利垄断利益的同时，确保专利技术信息的公开，是专利法上一个需要长期探索的命题。

一、专利的两个维度

从历史上看，专利起源于王室授权，它在十九世纪中期之前，一直受到人们的蔑视。直到十九世纪七十年代，人们对专利的态度才发生了改变。时至今日，专利权演变成为世界范围内被承认的一种财产权，可任由专利权人转让。从权能上看，专利权人可以对其专利产品进行制造、使用、销售、进口等。若有人未经其许可擅自使用该专利技术方案，就面临侵权的风险。与常见的有体物不同，专利保护的技术方案具有可共享的特点，当某人发明了一个技术方案并获得了专利权时，其他人对该方案的使用，并不会从物理上影响到发明人。也就是说，专利保护的技术方案具有共用的特点（concurrent use），与有体物的排他使用（exclusive use）截然不同。然而，如果任由他人任意使用该技术方案，并将其产品投放市场，就会让发明人处于不利情势。由于他人没有投入开发成本，为了争得市场，他们就会把产品的价值降到发明人确定的产品价格之下。久而久之，发明人就没有了研发投资的激励，社会大众**终无法获得进步的产品。为了确保技术人员对有关技术进行时间、精力、财产的投资，法律（而不是事实上）赋予了发明人一种垄断权，靠此垄断权，发明人可以排除其竞争对手对有关方案的实施。专利权人的这种排他利益是人为的垄断，是制造的稀缺。

技术创新是一个链条，发明人必须在先前的知识基础上才能完成技术的进步。于是，除了排他利益之外，专利权还有一个本质特点，就是公开，它必须使技术方案置于能够被他人学习使用的状态。也就是说，专利还具有公示（public notice）功能。专利权人必须将其技术信息进行公开，才能获得垄断利益。需要指出的是，在西方思想史上，财产是不同于物的，它反映的是人与物之间的关系，英语中的property这一术语包含了私有和排他的性质，具有具体的主体指向，无论这种私有的主体是一个还是多个。因此，财产是调整有关社会上存在的物品之使用的法律和社会制度。休谟认为，财产是政治社会的产物，在自然状态并不存在财产形式。“社会上主要的乱源起源于我们所谓的外物，起于那些外物可以在人与人之间随意而不稳定地转移；这时它们就一定去寻找一种补救方法……”这种补救方法就是全体成员缔结的协议，“在人们缔结了戒取他人所有物的协议，并且每个人都获得了所有物的稳定以后，这时立刻就发生了正义和非正义的观念，也发生了财产权、权利和义务的观念。”显然，在休谟那里，正义解释了财产的起源。相反，康德不接受这种解释，他认为自由、理性、自主的意愿是财产的根源。这两种进路都提醒我们，自然属性的物与人为设计的财产并非等同。对技术方案授予专利权也体现了与此相近似的思维模式。在专利法长期的历史中，一直存在这样一种观点，专利是**专利授权机关与发明人之间的一种契约。发明人将其具有新颖性、创造性和实用性的技术方案向社会公开，作为对价，**授予其在一定时间内的排他垄断权。反之，如果**不对这种技术方案给予专利权的保护，发明人就不会选择公开技术方案，他可以采取商业秘密的保护模式。在契约论的框架下，专利的公开丰富和充实了知识库，促进了专利的增量；界定了财产权的对象，降低了交易成本；通过防止权利内容解释的扩张，限制了专利权的范围。与著作权不同，专利权需要经过**授权机关的核准才能取得。作品自创作完成就取得著作权。因此，著作权的界限并不清晰，其边界只能在作品创作完成之后的个案诉讼中确定，而且由于因某一作品发生的纠纷性质不同，不同的法院在不同的诉讼中很可能对著作权的划定范围差别较大。而专利权不同，**授权机构的核准发挥着划定权利边界的功能。获得授权之后的技术方案，其他人可以自由安排自己的营业而不担心构成侵权，科研人员也可以按此公开的技术信息进行再研发。

专利的这种公开面向可以促进技术的溢出效应，减少重复的研究成本，提高专利的透明度。有学者将专利公开的功能归结为教导功能、占有功能和信息传播功能。有观点认为，专利权达成的是信息公开与排他利益之间的平衡，专利法的诸多制度设计都是围绕这一平衡展开，由此实现了技术信息的流通和进一步的发明。反对意见将之视为一种误读，认为专利制度应被理解为一项工具，用以激励适用性较强技术的发明和商业化，公开应为专利制度的次要利益而非重点。反对的理由在于，发明本身通常是自我揭示（self-revealing），发明人寻求专利权保护的创新类型往往容易受到逆向工程的影响，当产品推向市场时，公开是不可避免的；而晦涩、模糊的用语及不规范的表述，削弱了专利公开的价值，缺乏特异性的权利要求和等同原则引起的并发症，增加了专利权人的搜索成本。在此，公开不充分是反对意见的主要抨击点。从私权的维度展开，专利是一项信息，在理想状态下，发明人可通过公开或隐匿的策略选择实现自身利益*化，专利公开限缩了发明人的选择空间，如果公开本身并未能实现其所预期的公共福祉，为何不减少对专利权人的限制。这一观点过多地从商业角度看待专利，忽视了专利的公共维度。

专利保护的技术信息可联结的对象远不止专利权人与相关技术领域的竞争者。自公开后，专利便成为公共知识的供给原料，生成不同于垄断获利的新价值。专利公开创设了与技术相关的公共空间，成为基础性战略资源，专利地图、技术预见等信息利用与挖掘的手段，在学术研究、政策咨询、产业布局等领域广泛运用，减少了发明人对地区性技术传播渠道的依赖；另有统计显示，阅读专利文献平均能够节省12.2小时的研究时间，中位数时间为5.9小时；不同技术领域也呈现出极大的异质性，电信领域节省时间的中位数为每专利1.2小时，而有机化学领域为27.6小时。诚然，专利公开的充分程度与专利法之预设确存差距，发明人总会竭尽所能地隐藏发明的核心要素以隔离于不受欢迎的“眼睛”，但专利法已提出限制方案：确定性检测、充分公开要求、优选实施例等，甚至有学者提出通过完善技术背景信息来遏制专利公开的不充分。专利公开的关键，在于取衡之道，它在人类以趋利本能编织的秘密网络中打开了一个缺口，使之在实现私利的同时，又超脱于私主体，赋予部分公共之价值，这一维度不可被抹去或削弱，理应坚持。

二、信息公开与专利文件的撰写要求

专利的排他性远强于著作权，它禁止的是对专利方案的任何重复（duplication），独立开发的技术方案也属于专利权的排他范围。由于专利需要获得**专利授权机构的审批，申请人可能会在申请过程中为了获得授权尽量地缩小其保护范围，以获得专利权。在获得授权之后，他可能又希望尽可能地扩大其专利保护范围。如此，就有可能对第三人造成不利。因此，专利法规定，申请人在申请专利过程中，明确放弃的内容，在之后的诉讼中，不能重新纳入到专利权的保护范围。这是禁反言原则的要求。

就第三人而言，当一项专利获得授权，技术信息公开之后，他必须得知哪些信息是可以自由使用的。就法律上的要求来看，涉及专利技术信息的文件包括说明书及其摘要、权利要求书和附图。就其功能而言，权利要求书的目的是“告知公众专利所保护的对象，而说明书是告知公众如何实施，二者都涉及发明是什么，它该如何制造和实施”。但在十九世纪，附图和提交专利局的模型被认为是具有实用性的证明。按照现代专利法，权利要求书中的技术信息是专利的保护对象，说明书只是说明专利的实施例，他只是告知公众，该项发明专利可以实施的途径。简而言之，作为一个原则（请注意这一限定），权利要求书中公开的信息是受保护的信息，而说明书中的信息是可以自由使用的信息。按此，社会公众只需把权利要求书读懂即可。

我国《专利法》第59条规定，专利权的保护范围，以权利要求书的内容为准。申请人在撰写权利要求书时，为保证信息的充分公开，必须清楚、简要。“清楚”意味着权利要求书记载的信息，其每一项权利要求应当清楚；构成权利要求书的所有权利要求作为一个整体应当清楚。它意味着：**，必须采用所在技术领域的规范的技术术语，该术语的含义由所属领域的一般技术人员可以理解。如果某个术语具有特定的含义，应当将该术语的含义界定得足够具体，并得到说明书的支持。第二，信息所反应的主题必须清楚，不能模糊。如果是发明申请，需要在权利要求书中明确技术信息指向的是产品还是方法。第三，技术信息所确定的权利保护范围必须清楚，不能使用模糊的概念，如“高温”“厚”“*是”等。“简要”是指，技术信息所反映的每一项权利要求简要，权利要求书中的所有权利要求作为一个整体简要，除记载技术特征外，不得对原由或者理由作不必要的描述，也不得使用商业性宣传用语。尽管如此，无论是在专利授权确权阶段还是在司法保护阶段，对权利要求进行解释，仍然是一项棘手的难题。