关于某专利侵权特例法律分析的Mini Memo

    本篇Memo内容纯属虚构，如有雷同纯属巧合。笔者撰写它的目的在于说明律师分析和解答法律问题时，可以借鉴的程序、格式和方法。本文本及其内容不构成本人及其执业机构的法律意见，如因采纳和采信本文观点造成的一切后果应自负其责。

法律事实：

专利权有效期内生产产品但未销售，专利权过期后销售该产品：该销售行为侵权么？如果专利权人要起诉，该起诉生产行为还是销售行为？诉讼请求如何主张？

为快速得出分析结论，节省成本，出具本Memo时许做如下假定：

1.被控侵权行为人系为生产经营目的而制造和销售专利产品；

2.被控侵权人主观上不得或客观上无法行使任何可用抗辩权；

3.涉案专利在得出本分析结论之日尚未被宣告无效；

4.专利产品的销售者与制造者为同一人，不得行使合法来源抗辩，期间也未得专利权人许可和同意。

法律问题：

1.在专利权有效期内制造专利产品，在专利权失效或届满后销售前述专利产品是否构成侵权？

2.专利权人在专利权失效或届满后起诉维权，要求被控侵权行为人承担法律责任、司法机关给予法律救济的理由是主张制造行为侵权、销售行为侵权或者两者同时主张？

3.专利权人如何设定诉讼请求符合其利益*化的原则？

法律依据：

1.现行《专利法》第十一条规定： 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

2.现行《侵权责任法》第十五条 承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；（二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

法律解读：

根据上述规定且根据文义解释的原则，只要在专利授权后，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品是并列关系，即：发生其中一项以上即可构成侵权。

法律没有直接规定专利权失效或届满后应如何判断、处理。但是，根据法律的系统解释原则，可以推出，在专利授权后且在专利权失效或届满前，“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”才构成专利侵权。

根据上述法律依据和法律解读，归纳侵权判断的要素文字表达式为：专利授权后且在专利失效或届满前+为生产经营目的+（制造or使用or许诺销售or销售or进口）专利产品=侵害专利权

专利侵权的法律责任适用《侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

法律分析：

在本案中，专利产品的制造行为发生在专利授权后且在专利权失效或届满前，做本分析时许推定是为生产经营目的成立；制造、使用、许诺销售、销售、进口行为系并列关系，任一行为成立即可判定侵权行为成立。

根据《侵权责任法》第十五条的规定，专利权人有权要求被控侵权行为人停止侵害、恢复原状、赔偿损失等。所以专利权人有权请求禁止被控侵权行为人销售因制造行为侵害他人专利权的专利产品。

由于制造行为和销售行为系同一主体做出，销售专利产品不得引用合法来源抗辩，被控侵权行为人不是善意第三人，不得主张善意第三人权利。所以被控侵权行为人主张其有权销售专利产品的观点不应得到法律的支持。

法律结论：

1.在专利权有效期内制造专利产品，在专利权失效或届满后销售前述专利产品是否构成专利侵权。

2.专利权人有权主张制造行为侵权，同时请求判令被控侵权人停止销售专利产品作为对其权利损害的司法救济。

3.建议的诉讼请求：

（1）判令被被告立即停止销售其在专利授权后且在专利权失效或届满前生产的专利产品；

（2）判令销毁被告所有的在专利授权后且在专利权失效或届满前生产的库存专利产品；

（3）判令被告赔偿经济损失**元；

（4）判令被告赔偿合理的维权费用**元；

（5）本案诉讼费由被告负担。来源：四惠作者：马德刚