修炼专利知识产权律师的十八般武艺

    医生和律师，是两种实践性特别强的小众职业。中华古国在几千年历史长河中，几乎经历了种类齐全的人类智慧、文明和事件。有人笑谈：“在当代估计如何努力，贵也不易超过成吉思汗，富也不易超过和珅，艺术造诣也不易超过王羲之和吴道子。唯独律师业，对于中华民族而言是个新颖事物，历史上不曾有过”。因此，一个人通过刻苦学习、潜心修炼，争当一名好律师、努力服务社会，在当代具有特殊的“历史价值”。

练武的人讲究从武学、武术、武德三个方面同时学习、修炼、提高自身修为。借用古人习武的经验和智慧，笔者有意结合自身律师从业经验，通过本文浅谈如何修炼知识产权律师的“十八般武艺”。

一、巩固法学基础理论

知识产权律师，首先是一名律师，其次选择了知识产权“**”。以前考过了“法考”还不算完，还应当终身学习法学基础，养成深厚的理论功底，主要应从如下几个方面着手：

宪法：掌握中国宪法的同时了解具有代表性的外国宪法中的基本理论，例如三权分立和人权理论。

民法和民事诉讼法：民法和民诉是办理民商事业务、侵权诉讼和权属纠纷的基础。

行政法和行政诉法：办理专利、商标等需要登记公示的知产案件会大量地涉及知识产权授权确权行政诉讼。

经济法和宏观调控法：经济法不是商法。诸如票据法、财政法、税法、公司法、银行法这样的法律，看起来与商业有关，实质上却是政府管理社会主义经济的宏观调控法。

刑法和刑事诉讼法：刑法是律师的老本行，不能进了城就忘了本、当了官就丢了枪。

**公法和**私法：这是未来作一名“大律师”的技术储备，学了它也许一辈子用不着，可一旦用上了，就会感觉驶上了快车道。

二、通晓知识产权部门法

专利和集成电路布图设计：知产律师特别是专利律师应通晓发明专利、实用新型和外观设计的授权和确权业务；掌握专利诉讼、专利咨询、专利无效、专利申请、专利交易、PCT和巴黎公约；了解集成电路布图设计登记、集成电路布图设计侵权诉讼、集成电路布图设计权属纠纷、许可和转让。

商标、商誉和特许经营：应掌握或通晓商标注册、商标异议、商标复审、授权确权行政诉讼、商标侵权诉讼；商品分类、相同和近似、混淆和误认、马德里公约等。

版权：作品及作品种类、作者、著作权、接触加实质性相似、著作权交易、伯尔尼公约等。

商业秘密：掌握商业秘密的非公知性、实用性、保密性，商业秘密纠纷的举证责任，通晓商业秘密技术鉴定等。

植物新品种：掌握植物新品种的概念，了解其新颖性、特异性、一致性和稳定性判定方法。

三、训练演讲、辩论和谈判的理论和技能

通常，律师协会和法学院都不设《演讲与口才》课程。该等课程只能靠律师本人“因地制宜”地自学、自悟、自练。为提高口才，笔者向同行推荐唐代玄奘法师继承印度婆罗门因明理论后总结的三支论，其五要素包括宗、因、喻、合、结：

宗：开宗明义地表达出论述的宗旨、目标或观点，即中心思想。

因：围绕宗旨、目标阐述观点时所依据的基本规则或基本原理，例如科学原理、法律条文或道德规范。

喻：如果观点和原理之间的关系太复杂、枝节太多，使用比喻的修辞手法会将论述过程简单化、纯粹化和形象化。打个形象的比方说明道理事半功倍，尤其是在与不懂法律、不懂知识产权的客户交流时尤其有效，这是“**律师”的必备技能。

合：在打比方后，从现实生活中找到众人皆知的“实施例”，用实例、证据和经验来证明自己的观点全部或某个部分是正确的。合有两层含义，实例既要与抽象的道理相合，也要与刚才打的比方相合。“合”是举证、质证和论证的基本技能，要求及时发现、长期积累、刻苦训练。

结：言简意赅地归纳前述论述过程中的主要内容和中心思想。

每逢遇到“律师话题”，无论是否轮到自己发言，律师都应该在倾听别人的同时，按照三支论、五要素的格式自己打腹稿，然后对照其他人的发言内容和技巧进行比对和印证。不该说的时候不说，没想好的时候不说，一旦轮到自己发言的时候，就应按照上述套路“大说特说”，争取轮到自己发言时一气呵成、一鸣惊人。

四、训练**写作技能

律师训练写作能力和锻炼口才一样难。在重要场合或需要广泛、持久传播知识和信息时，写作比口头表达还重要。在掌握常规写作技能的同时，律师还要刻苦训练**的法律写作技能。

案例摘要：英文称brief。看完判决书之后，目的要能把握争议焦点、审理思路、裁判方法、适用法律、证据和论证等要点。要求是索引准确，概括精当。

法律工作备忘录：英文简称Memo。它法律研究和法律分析工作成果的主要载体。无论是解决诉讼或是非诉业务涉及的法律问题，撰写Memo的技能都是必不可少的。英美法**法学院教授的Memo撰写方法和格式值得借鉴。写Memo时的“IRAC”结构，具体包括：

I指Issue：即为了解决本案的未明事项，应首先识别和提炼出**上位的法律问题，例如：夜盗罪。几个字提纲挈领即可。Issue不是question，不是具体的、下位的法律问题；question是Issue的下位概念，例如：“夜里三点破门进入他人住宅打砸抢是否构成夜盗罪”？如果把question当作Issue，法律问题就太不好识别或概括了，进而法律研究和法律分析的视野和资源会被束缚住，分析和论证的效果通常不会太好。

R指Rule(s)：解决Issue所能适用的所有成文法、判例法中的法律条文或法律规则。中文称“法律依据”。如果法律依据较多，彼此之间有并列或递进关系，或者定义或术语需要解释，在这个环节之中或之后通常要增加一步“法律解释”，主要目的是说明“法律依据”应当怎么用，特别是要说明在下步的法律分析步骤中该怎么用。

A指Analysis：中文法律分析。法律分析与其他领域的分析相比具有特定的含义。它的主要内涵包括解析、对比和推论。基本方法是“三段论”：大前提成立、大前提包括小前提、小前提成立大前提成立。例如：英美法将夜盗罪表述为：夜间非法侵入他人住宅之后从事不法行为构成夜盗罪。（大前提）解析成三个要件，文字表达式为：夜里+非法进入他人住宅+进入后从事不法行为=夜盗罪，夜里、非法进入他人住宅、进入后从事不法行为是构成夜盗罪的三个抽象的要件（小前提）。假设本案实施中包括案发时间是凌晨3点、犯罪嫌疑人用脚踹开他人住宅大门、进入住宅后故意砸坏室内财产等。这三个具体的事实，都属于上述三个抽象要件的下位概念。当本案事实满足这三个抽象的要件（小前提时），则夜盗罪成立。

C指Conclusion：中文含义是结论。结论通常要根据前几步的工作成果，针对具体的法律问题，即question给出明确、具体的法律层面的结论。

法学论文：中美法学院教授的论文撰写方法格式不尽相同，但是研究方法和创新成果的表达方法大致是相似的。简单概括为：选题（法律问题的识别和提出）、检索前人研究成果或现有技术（识别公有领域的知识边界）、针对课题提出新的研究方法或解决方案、对自己新成果的面面观（自我批评和自我辩护）、结论（明确而具体地简述论文要表达的学术成果）。

诉讼文书：律师要学会撰写各种起诉状、答辩状、质证意见、代理意见、各种申请书或意见陈述书（国知局专利无效案涉及）等。

撰写非诉工作报告和工作底稿：撰写法律工作报告、法律意见书、律师函、尽职调查报告、技术自由实施（FTO）及专利侵权风险评估报告、专利稳定性评价报告、交易文书和法律意见等，如果能够收集到前人的范本或模板用来示范或学习，一定会事半功倍。

法律时评或议论文：撰写法律服务或法律研究之外的文章，需要把握好论点、论证和论据。

五、注重职业道德和商务礼仪

无论是在中国还是在外国，成为**人士、从事律师职业都要求遵守律师职业纪律和执业道德。美国法学院的课程中，律师执业纪律和职业道德（Professional Responsibility，PR）是必修课，获得律师资格之前还必须通过律师执业纪律和执业道德统一考试（MPRE）。美国律师协会还专门制定了《*** Model Rules of Professional Conduct》。美国法学院PR教材中，要求法学生要终身修养，争取成为一个“learned、decent and professional person”。

具体而言，笔者认为律师要在五个方面加强职业道德修养：

诚实：正直、实事求是，是作为一个“好”人的基本要求，是市场经济和“正义事业”的内在要求。很难想象客户乐于委托一个恶人的帮助其实现正义。

信用：口碑和品牌，是靠前一个客户、前一个案件、前一个项目的业绩和正面评价积累的。

高雅：除了**技能之外，律师还应当接受审美教育，向内追求真、善、美，向外追求精致、典雅、美观。

**：**来源于专注。律师的**度来源于长期从事某一职业，深耕于某一技术领域，籍此获取**多的**知识、积累**多的**经验，解决个案时能提出独到的见解或提供独创的方法。

勤勉尽职：委托方出于信任将其生命、财产、自由交付给律师打理，目的是借助**人士追求公平正义。此类行为可以类比未成年人到学校就学、病人到医院就医，其“交易基础”**正当、**善意的。受托方对于委托方的善意和信任，不能不以恭敬、专注的态度来回报，因此律师工作时应尽力做到谨慎周全、勤勉尽职。

六、了解传统文化中的权谋和智计

中国传统文化，用当代的眼光审视，其中的精华和糟粕泥沙俱下，因此不一定全部适合当代的律师借鉴。但是笔者认为《鬼谷子》中主要是古人智慧的精华，因此推荐同仁参考《鬼谷子》中的“谋、计、决、权、术”理论。

谋：“凡谋有道，必得其所因，以求其情；审得其情，乃立三仪。三仪者，曰上、曰中、曰下，参以立焉，以生奇；奇不知其所壅；始于古之所从。”“谋”侧重于宏观方面的整体解决方案，类似于确定技术路线。“谋”主要是宏观策略方面的智力工作，用现代的话说，其目的是选择战略目标、制定发展规划、发挥比较优势。

计：即筹策、筹划，就是计算、谋划、比较和优选。侧重于中观方面的解决方案，类似于专利权利要求中的技术方案。“计”的目的是让人的智力、体力和可调配的资源之效用*化，籍此以**小的成本追求目标的实现或在实现目标后实现利益*化。

决：“凡决物，必托于疑者。于事度之往事，验之来事，参之平素，可则决之”。决的过程，实质上是做出选择的决定，即对目标进行选择、对实现目标的路径进行选择、对手段进行选择、对物项或工具进行选择。选择实际上是对风险和利弊的判断过程。来源：四惠作者：马德刚