指定颜色商标的近似判断有特殊性吗

     有一位企业的朋友很不解地对我说，他的商标是指定颜色的，视觉感受和在先商标区别很大，为什么会被判定为近似商标？现在他的商标初步审查时被驳回了，要不要提出驳回复审呢？

我看了一下他的商标，除了颜色不同之外，整体构图确实和在先商标接近，加上使用在饮料上，以一般认知是会认定为近似商标。但他一再强调他的商标是自己独立设计的，绝对没有傍靠他人商标的意图，而且颜色都不一样，肯定是能区分开的。

我特别理解他的执着。只是指定颜色商标与没有指定颜色的商标，判断是否构成近似商标的标准并无太大区别。我给他看了下面这个案例。

申请商标是指定颜色的：

三件引证商标是：、和，第三件商标也是指定颜色。

商标局初步审查驳回后，申请人选择了驳回复审。商标局的驳回复审决定认为：申请商标“M”与三件引证商标中的呼叫部分“M”相比较，在字母构成、呼叫以及整体外观上构成近似，申请商标指定使用的“肉；牛奶制品；天然或人造的香肠肠衣”等商品与引证商标一核定使用的“婴儿食品”等商品、引证商标二核定使用的“香肠肠衣”等商品、引证商标三核定使用的“肉”等商品属于同一种或类似商品，申请商标若与上述诸引证商标共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与诸引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。这件商标再次被驳回申请。

需要指出的是，商标局并未特别强调指定颜色这个因素，也未指出申请人主观意图因素。只要两件商标共存于市场，客观上可能导致相关公众对商品来源产生混淆误认，就意味着这两件商标不应该共存。

没有指定颜色的商标在使用中对颜色是没有硬性要求的，理论上权利人可以使用各种颜色，颜色就不能成为可以区分两件商标的依据。

虽然本案中申请商标指定使用的蓝绿色和引证商标三指定使用的暗红色相差甚远，但一般的消费习惯还是先识别字母“M”，也确实存在混淆的可能性。

当然实践中也存在消费者能够区分出两件指定颜色商标的可能性。如果两件商标都大量使用，已经各自形成了稳定的对应关系，且消费者对这种关系也接受并了解的话，这两件商标并存使用也是可以的。

所以商标的近似判断从来就不是一成不变的教条，而是要紧密结合市场尽可能做出符合客观的结论。驳回一件商标申请的目的并不是和哪个申请人过不去，而是为了营造一个有序和谐的市场营商环境，保护商标权利人和消费者的正当利益。正因如此，商标近似判断也就变得复杂且个案。

我甚至都不太愿意聊商标近似的话题，空泛地讲两件标志是不是构成近似商标，其实并没有多大参考意义。判断商标近似要考量的因素很多，特别是在两件商标都实际使用的情况下，基本不能机械地以标志构成要素来决定是否近似。

但商标近似依然是商标的基础问题，也是企业和商标代理人*关心的问题，更是带来*多争论的问题，所以我还是决定和大家交流一下我的一己之见。来源：张月梅的商标文作者：张月梅