用落入专利保护范围的设备进行制造，构成侵权吗

    《专利法》11条有明确规定：

     发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

    该法条明确规定：如果以生产经营为目的，利用他人专利方法生产了某种产品，该产品即为专利侵权产品（以下简称侵权产品）；此外，以生产经营为目的对该侵权产品进行后续使用、销售等，也属于专利侵权。

这里的“使用”可能是很多人疑惑的点。难道一旦使用侵权产品就专利侵权了？

    有个关键的前提条件，就是以“生产经营”为目的。换句话说，如果你买这个设备回家只是用来制作食品自己吃，或者赠送给别人，都不会构成专利侵权。

看来，公司A找你可能确实没错，你的食品制造可能确实构成侵权。

用“可能”是因为还有例外情况。

接下来我们就结合高法的一个判例来解读一种重要的例外情况——先用权。

01

案件概述

专利基本信息

涉案专利的名称：自保温砌块竖向专用切割装置

授权号：CN210161266U

专利申请日：2019年5月7日

专利权人：淄博鑫浩建材有限公司，后变更为淄博中鹏环保科技股份有限公司（以下简称“中鹏公司”）

诉讼过程

临淄广临工贸有限公司（以下简称“广临公司”）用自保温砌块的设备（以下简称“该设备”）来生产保温块并销售，中鹏公司认为对方侵犯了自己的专利权，把他们告到了淄博市监局。

淄博市监局认为广临公司使用该设备生产属于行使先用权，不视为侵犯专利权。

原告中鹏公司不服上诉至一审法院。一审法院认为，该设备涉及两台，其中有一台设备（以下简称“设备A”）广临公司无法行使先用权，广临公司利用设备A进行生产属于专利侵权。

被告不服又上诉至高法，高法推翻了一审判决。

02

案件争议点

其实，整个诉讼过程，原告都很清楚先用权的制度，双方争议的焦点在于：是否有足够证据能够证明被告使用设备A的生产行为是在行使先用权。

一审做出侵权的判决，是因为设备A的来源和采购时间等信息不明，没有证据能够证明设备A能够享有先用权。

高法查明了两台侵权设备的制造时间。其中，作为争议焦点的设备A，其铭牌显示出厂日期为2013年3月2日，另外一台设备在2012年6月13日前已经制造，都发生在专利申请日2019年5月7日前，被告依法享有先用权，其利用两台设备进行生产不构成专利侵权。

这个案子本身并不复杂，但我们可以通过这个案子来了解专利的先用权。

03

什么是先用权？

侵权有一种重要的例外就是先用权。《专利法》第75条第2项规定了这个例外：

在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权”。

简单来说，如果你的产品在专利申请之前已经被制造出来了，或者已经作好制造准备，不管是在申请日之前还是之后，仅在原有范围内继续制造、使用的，属于行使先用权，不构成专利侵权。

注意这里的制造、使用都必须是继续行为，而且是要在原有范围内。

“原有范围”包括专利申请日前已经具有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。

还是拿开头例子来说，假设在专利申请日之前，你只是利用设备来制造某款小蛋糕；申请日之后，你发现使用该设备还能生产一种中间物，该中间物加到饼干中口感很好，后续你基于该设备又生产了该中间物以及对应的饼干。

这就不是原有范围内的继续行为了。

但是如果你仅仅是利用该设备继续生产该款小蛋糕，属于行使先用权。

原创 知研团队

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