专利等同侵权鸡肋中的鸡肋

    众所周知，专利中的权利要求应清楚、简明地限定保护范围。但是，语言表达不可能确，如果机械恪守权利要求的字面含义，则行为人有可能绕过权利要求的字面含义，而实质上实施了专利技术。这对专利权人并不公平。所以就权利要求保护范围的解释设立了“等同原则”，以对字面范围做适度扩展，相应确定的大于字面范围的保护范围即为等同范围。

    在侵权判定中，等同原则之应用经常意味着失败。

    权利要求保护范围与字面范围、等同范围的关系。其中，阴影区域为权利要求的保护范围；字面范围是小椭圆所围的范围；等同范围是大椭圆与小椭圆之间的环形区域。 

    等同原则指实质相同即构成等同。具体指，当将行为人所实施的技术方案与权利要求之技术方案相对照，以实质相同的手段、实现实质相同的功能、达到实质相同的效果；并且，在被诉侵权行为发生时，本领域的普通技术人员从专利技术方案出发不经创造性劳动即可得到行为人所实施的技术方案，即，在专利技术的基础上，该技术方案显而易见。

   倘若从专利技术方案出发还需付出创造性劳动才能得到的技术方案，其相对于专利技术方案并不显而易见，则不可能构成等同技术方案。

   等同原则自诞生起便争议不断。如若等同原则成立，意味着与权利要求之描述存在字面出入的行为也会构成专利侵权。从而，公开换保护的根本原则、公示原则，即专利公告的效力，以及背后的契约精神、诚信和公平原则都将受到动摇。

   对于权利人，倘若需借助等同原则才能将某一技术方案纳入保护范围，大多意味着权利要求撰写的失败：当初撰写权利要求时，忽视了该显而易见、实质相同的替代技术方案，才未能将之纳入权利要求的字面保护范围。如果因为权利人没有负责、专业地写好自己的专利，而要动摇公开换保护原则、专利公告效力、诚信和公平原则、契约精神，显然有失公允。

   因而，各国对等同原则之适用普遍较为谨慎。同样出于谨慎，各国大多保留着等同原则，以备在不能预见的复杂情形下仍有可以利用的工具来平衡公众与权利人之间的利益。

   例如，在专利申请提交后，由于技术进步产生了一些新的技术手段，运用这些技术手段可以采用与专利技术方案实质相同且显而易见的方式加以实施，得以享受专利技术的效益。而这种实质相同的实施方式是专利申请时，申请人无法预见的。此时，利用等同原则适度扩大保护范围有其合理性。

权利人应多注意提高专利撰写质量，降低利用等同原则维权的预期。

来源于吹IP ，作者李可

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