专利技术问题的正确定位

    专利撰写及审查意见答复中，技术问题到底指的是什么？

   《专利审查指南》关于技术问题的描述

第二部分第二章2.2.4中指出：发明或者实用新型所要解决的技术问题应当按照下列要求撰写：（i）针对现有技术中存在的缺陷或不足；（ii）用正面的、尽可能简洁的语言客观而有根据地反映发明或者实用新型要解决的技术问题，也可以进一步说明其技术效果。基于《审查指南》的描述可知，技术问题是发明或实用新型要解决的现有技术中存在的缺陷或不足。也就是说，发明或实用新型不能解决的缺陷或不足，不属于专利意义上的技术问题。 另外，技术问题本身还有一层限定，就是其技术性。这个技术性随着科学技术的不断发展，其含义也在不断地更新。之前，审查实践中认为，人机交互的交互性问题、用户体验的体验好坏问题均不是技术问题，但随着软件技术的不断发展，现如今，这类问题大部分已经被认为是技术问题。因为，技术问题的“技术性”不单单只看问题本身，还要看解决这个问题的方案，如果解决该问题的方案采取了利用自然规律的技术手段，则认为其技术方案属于专利法的保护客体，与其对应的问题自然也属于技术问题。

   技术问题的作用

  1）独权缺少必要技术特征的判断依据《专利法实施细则》第二十三条第二款规定，独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。而判断某一技术特征是否为必要技术特征，应当从所要解决的技术问题出发并考虑说明书描述的整体内容，也就是说技术问题的作用之一是判断独立权利要求的技术特征是否完整。

  2）说明书公开是否充分的判断准绳《专利审查指南》对此的相关规定为：所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。这个作用相较于作用1）更为重要，因为独权缺少必要技术特征，还可以通过添加说明书中的特征来克服，但说明书公开不充分大部分情况下是无法补救的，直接导致该案无法得到授权。

  3）权利要求是否能够得到支持的判断准则《专利审查指南》对于权利要求的保护范围的相关规定：如果权利要求的概括使所属技术领域的技术人员有理由怀疑该上位概括或并列概括所包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则应当认为该权利要求没有得到说明书的支持。对于这些情况，审查员应当根据专利法第二十六条第四款的规定，以权利要求得不到说明书的支持为理由，要求申请人修改权利要求。

  4）创造性评价的关键依据在创造性评价的第三步中，要从接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。是否显而易见是相对技术问题而言的，如果相对某一技术问题某技术手段是本领域技术人员不容易想到的，那么即使这个技术手段是一个很简单的技术，采用这个简单的技术解决发明实际要解决的技术问题也是非显而易见的。所以，技术问题会直接影响创造性评价的结果，是创造性评价的关键依据。

 技术问题的作用1）-3）是撰写新申请时必需要考虑的，作用1）-4）则是审查时要考虑的，是授权的必备条件，可见技术问题的定位至关重要。

技术问题的定位

1）基于权利要求所要求保护的技术方案整体进行定位《审查指南》在创造性评价的三步法中规定“在审查中应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。为此，首先应当分析要求保护的发明与接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。”，也就是说技术问题的定位依据区别技术特征和该特征在发明中能达到的技术效果来确定，是与其接近的现有技术中存在的缺陷或不足。

例如：针对定频空调，变频空调的压缩机采用变频技术来精确控制室内温度，启动电流小，以低频运行，节能30%以上即具有节能的技术效果，那么变频空调的技术方案针对的技术问题则可以是与节能相对的耗电量大的技术问题。

值得注意的是，在2019年11月1日前《审查指南》关于确定技术问题的描述是“然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题”，而修改后的为“然后根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题”，并补充说明对于功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征，应整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果。也就是说，技术效果要基于发明即权利要求整体去看，相应的，技术问题的定位也应基于技术方案整体去定位。

2）结合技术领域或主题进行技术问题进行定位发明技术方案的形成如果与权利要求主题或所在技术领域密切相关，即仅针对该主题或该领域特有的技术或问题提出的，那么，技术问题的定位要结合技术领域或主题进行定位，避免其他技术领域或主题中的技术手段，在创造性评价时对该方案的非显而易见性造成不必要的干扰。例如，在金融领域防止支票、预付卡等金融票据已被使用或者兑换后，再次在ATM等机器上使用，在使用前会面临如何确定金融票据已被用尽的技术问题，面对该技术问题，发明使用的方案是通过检测金融票据的超声图像中不连续小孔的排布是否与金融支票用完时所生成的穿孔图像相对应，来判断金融支票是否无效。虽然，现有技术中公开了利用超声波来确定纸币是否具有磨损的孔或其他缺损，进而判断纸币是否适合流通，但由于技术领域的差异，技术人员不会想到将现有技术中纸币残缺检测向本发明进行改进。

3）基于现有技术直接呈现出的技术问题进行定位 有些时候，改进的技术方案并不在于现有技术存在的技术问题，而在于是否找到导致该现有技术的原因，一旦找到导致问题的原因，技术方案的改进就显得十分的简单。此时，技术问题的定位可描述现有技术直接呈现出的问题即可，因为技术问题的定位如果基于改进的技术手段所起的作用或效果进行，该方案就的创造性很可能会被低估。例如：对于飞机上的玻璃易损的问题，在没有发现导致其易损的原因是舱内压力的增大，会作用在舷窗上，就不会想到通过椭圆形的设计来平衡压力，使其结构更稳定，避免玻璃损坏的技术方案，但如果将技术问题定位为如何平衡玻璃的压力，使其结构更稳定，那么椭圆形的设计就容易被认为是容易想到的。

技术问题定位的常见错误

1） 技术问题为区别技术特征本身，或包含对区别特征的指引或者暗示

 《专利审查指南》关于技术问题的提示

重新确定的技术问题应当与区别特征在发明中所能达到的技术效果相匹配，不应当被确定为区别特征本身，也不应当包含对区别特征的指引或者暗示。【例如】要求保护的发明是一种消费电子设备，包括对用户进行账户授权的生物认证单元，该认证单元基于指纹和选自掌纹、虹膜、眼底、面部特征中的至少一种认证方式的组合。说明书记载，通过至少两种认证可以使用户账户更加安全。接近的现有技术公开了一种消费电子设备，仅基于指纹信息进行身份认证。两者的区别在于发明通过至少两种生物特征进行身份认证，根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果，可以确定发明实际解决的技术问题是如何提高消费电子设备的用户账户安全性。不能将发明实际解决的技术问题确定为“如何增加掌纹等至少一种生物认证方式”或者“如何通过增加认证方式实现消费电子设备的安全性”。上述错误的方式进行技术问题定位，技术问题为区别特征本身即技术问题技术手段化，会导致创造性评价时引入任一公开了该特征的对比文件导致本发明不具备创造性。而技术问题包含对区别特征的指引或者暗示时，容易造成创造性评价无法回到现有技术这个起始点，并且因为该指引或暗示导致创造性评价过低的问题。2） 技术问题区别特征化技术问题区别特征化，即技术问题为区别特征本身固有的作用。例如，区别技术特征“基于虹膜识别人物”其固有的作用就是人物识别，但它放入防盗门的方案中，相对于现有的容易留下指纹被盗用的技术，它的作用实际上是提高防盗门的防盗性能。技术特征区别特征化会使得技术方案的创造性得不到正确的评价，因为，当技术问题为区别特征本身固有的作用时，只要在另一对比文件中找到了该区别特征，则可以说其作用相同，具有技术启示，从而否定该技术方案的创造性。

3） 技术问题上位化技术问题上位化，即技术问题为区别特征的上位特征的作用。一旦技术问题上位化之后，那么审查员就能够更容易、更多地引入对比文件，来说明本发明不具有创造性。

  例如：对于防盗门中技术方案中基于虹膜识别来进行人物识别，从而决定是否开锁的技术方案中，区别技术特征是“基于虹膜识别人物”，其上位技术问题为如何基于生物特征进行人物识别，甚至是如何进行人物识别。那么审查员可以很容易的找到基于人脸进行人物识别的现有技术，从而得出人脸识别中人脸识别所起的作用与本发明相同都是基于生物特征进行人物识别，并且，虹膜作为常见的生物特征是人物识别的常用技术，所以上述区别特征是本领域技术人员容易想到的，因此该方案不具备创造性。粗看这个评价是不是很有道理，但细究就会发现常用技术手段人物识别领域与本发明的防盗门领域根本就不是一个领域，并且，指纹识别开锁和密码开锁才是防盗门开锁中的惯用技术手段，虹膜识别开锁的作用在本发明中的作用是提高防盗门的防盗性能，与人脸识别来识别人物所起的作用并不相同。

4） 技术问题为延伸方案才能解决的问题技术问题的定位应当针对权利要求的技术方案来确定，而不是发明人提供的方案或者背景技术中提供的方案。但很多时候，代理师容易出现因为技术交底书或者背景技术的干扰而将技术问题定位为延伸方案的技术问题。

   例如：技术交底书的背景技术是针对不同类型的网页采用不同的算法进行网页质量评分，当用户进行网页搜索后，搜索引擎根据网页质量评分的大小对网页进行排序然后按照排序显示各网页链接。本发明的方案与现有技术的区别在于网页质量评分的方式不同，其权利要求1的技术方案为一种网页质量的确定方法，包含的技术特征也仅写到了将不同类型的网页转换为移动互联网网页，计算转换后的移动互联网网页的网页质量和移动互联网网页的网页质量。但是，该申请定位的技术问题是如何提高网页排序的公平性，显然上述权1无法解决该技术问题，会导致权1缺少必要技术特征。虽然，说明书中写了通过对不同类型的网页进行转换使其统一类型和评价方法从而使得网页质量计算更公平，基于该网页质量进行网页排序可使网页排序更公平，但要解决如何提高网页排序的公平性这一技术问题，依然需要向权1添加基于网页质量对所有类型的网页进行排序的技术特征，缩小了权1的保护范围。

原创 文季 知产人文季

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