实用新型专利的审查制度与现实意义

     发明专利和实用新型专利的审查区别《审查指南（2023）》规定：专利局收到发明专利申请后，经初步审查认为符合专利法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。发明专利申请自申请日起三年内，专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，专利局应当作出授予发明专利权的决定。而对实用新型专利，《审查指南（2023）》则规定：根据专利法第三条和第四十条的规定，专利局受理和审查实用新型专利申请，经初步审查没有发现驳回理由的，作出授予实用新型专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。

    也就是说，发明专利的审查路径是：提出申请-初步审查-实质审查-授予专利权。而实用新型专利的审查路径是：提出申请-初步审查-授予专利权。也即，对实用新型专利申请来说，只有初步审查程序，没有实质审查程序。实用新型专利的初步审查实用新型专利申请初步审查的范围：申请文件的形式审查。包括专利申请是否包含专利法第二十六条规定的申请文件，以及这些文件是否符合专利法实施细则的规定。自己也能写专利，从零开始带你玩转自己撰写并申请专利-撰写篇。第二十六条　申请发明或者实用新型专利的，应当提交①请求书、②说明书及其③摘要和④权利要求书等文件。（这里的“等文件”，是指⑤附图和⑥摘要附图。后五项材料统称为“专利申请的五书”）请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。

说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。

   摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

   权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

摘要附图，当说明书有附图时（实用新型必须要有附图），需要从附图中定一幅图作为摘要附图。其他文件的形式审查。包括与专利申请有关的其他手续和文件是否符合专利法的规定。有关费用的审查。包括专利申请是否按照专利法实施细则的规定缴纳了相关费用。例如申请费、申请附加费、公布印刷费、优先权要求费。申请人应当自申请日起2个月内或者在收到受理通知书之日起15日内缴纳申请费、公布印刷费和必要的申请附加费；期满未缴纳或者未缴足的，其申请视为撤回。专利申请费用及减缴，你所需要知道的一切。前面3条，对申请文件的形式审查、其他文件的形式审查和有关费用的审查，相当于检查申请人递交的申请文件是否齐全、申请文件格式是否符合要求、申请的手续和费用是否齐备，而对申请文件包含的技术内容并未进行审查。但是下一条，对申请文件的明显实质性缺陷审查，则会审查具体的技术内容，一方面要排除一些不应授予专利权的专利申请（如专利法第五条规定的违反法律的申请，比如制毒装置）；另一方面，要确保技术内容本身没有明显的缺陷。这些明显的缺陷包括：不具有专利的三性、公开不充分、权利要求书得不到说明书的支持等。

    申请文件的明显实质性缺陷审查。包括专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条规定的情形，是否不符合专利法第十七条、第十八一款、第十九条一款或者专利法实施细则第十一条的规定，是否明显不符合专利法第二条第三款、第二十二条、第二十六条第三款或第四款、第三十一条一款、第三十三条或专利法实施细则第二十条至第二十五条、第四十九条一款的规定，是否依照专利法第九条规定不能取得专利权。是否明显属于：专利法第五条：违反法律、社会公德或者妨害公共利益，违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。专利法第二十五条：科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质、对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计，不授予专利权。是否不符合：专利法第十七条：在没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在申请专利的，依照其所属国同签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。专利法第十八条一款：在没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。

     专利法第十九条一款：任何单位或者个人将在完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照规定执行。实施细则第十一条：申请专利应当遵循诚实信用原则。提出各类专利申请应当以真实发明创造活动为基础，不得弄虚作假。是否明显不符合：专利法第二条第三款：实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。(方法类技术方案不能作为实用新型申请。)专利法第二十二条：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

    创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。（专利要具备三性。）专利法第二十六条第三款：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。（专利是以公开换保护。）专利法第二十六条第四款：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。专利法第三十一条一款：一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。（单一性。）专利法第三十三条：申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。实施细则第二十条至第二十五条：这几条规定了申请文件五书的内容和格式要求。（代理人可以翻出来多看看。）实施细则第四十九条一款：分案申请相关规定。是否不能取得专利权：专利法第九条规定：同样的发明创造只能授予一项专利权。

    但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权（一案双申）。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予先申请的人（先申请原则）。实用新型专利的明显缺陷初步审查中，对于申请文件存在可以通过补正克服的缺陷的专利申请，审查员应当进行全面审查，并发出补正通知书。实用新型的初步审查过程中，如果收到补正通知书，那一般就是申请文件存在形式上的缺陷，例如审查员认为存在需要更正的错字、错误编号，或者权利要求的序号不连续，引用错误等问题。基于程序节约原则，审查员需要将所有缺陷一次性全部列出来。

    审查员会在补正通知书中明确列出需要修正的地方，有些审查员还会给出建议的修改方式。这种情况下，申请人只需要按照补正通知书的内容逐一修改即可，对于补正通知书中没有提到的内容，即便申请人发现错误，建议也不要修改，以免超出补正通知书的范围。申请人在对申请文件进行补正时，一般只需要按照审查员的补正通知书逐一对申请文件进行修改就可以，而无需进行过多的论述。一般情况下，如果补正符合要求，审查员将会发出授权通知书。申请人对专利申请进行补正的，应当提交补正书和相应修改文件替换页。对申请文件的修改，应当针对通知书指出的缺陷进行。修改的内容不得超出申请日提交的说明书和权利要求书记载的范围。补正书列出了补正内容，包含一个表格，表格记录了每条补正的情况，例如：xx文件xx位置，将xx修正为xx。补正书替换页是修改后的文件。例如申请人补正时修改了权利要求，则需要重新上传权利要求书。要注意的是，即便权利要求只修改了一个字，也需要上传权利要求书全文，不能只传修改那一页，别被“替换页”这个名字误导。初步审查中，如果审查员认为申请文件存在不可能通过补正方式克服的明显实质性缺陷，应当发出审查意见通知书。

     实用新型的初步审查过程中，如果收到审查意见通知书，那么可能是申请文件存在三性问题、公开不充分问题等。三性是指专利法第二十二条规定的授予专利权的实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性是指该申请没有被现有技术公开，也没有被其他人申请过（别人申请了，但是还没有公开的情形）。创造性，是指与现有技术相比，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。以上3点的判断主要在于实用新型的创造性。审查指南并没有明确说明“实质性特点”是什么意思，反而是在发明专利的实质性审查部分多次强调了“突出的实质性特点”。突出的实质性特点是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。实用新型的实质性特点其要求显然要远低于发明的突出的实质性特点的，也就是说，实用新型具有实质性特点的要求要低于“相对于现有技术是非显而易见的”。

    换句话说，实用新型的技术方案相对于现有技术不用达到“非显而易见的”的程度就能够具有创造性。实际上，在实务中，审查员在审查时对实用新型创造性的要求并不高，只要不是完全抄袭的技术方案，一般不存在新颖性、创造性不足的问题。即便审查员下发了三性不足的审查意见通知书，只要本申请的方案和现有技术的对比确实存在一些独特的技术特征，这些特征能产生有益的技术效果，审查员也会接受申请人答复的意见。公开不充分是指，对技术内容的描述不够完整或不够清楚。说明书应当详细描述发明的技术方案、技术问题以及解决技术问题的有益效果，并且表达应当准确、清晰，不得含糊不清或模棱两可。如果说明书未能满足这些要求，就可能被视为公开不充分。如果说明书中的某些部分确实存在描述不清或不完整的问题，但这些问题属于公知常识或现有技术范畴，申请人可以提供相关的证据来支持其说明。例如，可以引用现有的专利文献、学术论文或技术手册等，以证明其技术方案在所属技术领域中是可行的和已知的。申请人对说明书进行补充和完善，如果提交的修改文件超出了原说明书和权利要求书记载的范围，审查员会发出审查意见通知书，通知申请人该修改不符合专利法第三十三条的规定。公开充不充分的判断，要从申请文件中申明的技术问题出发，如果通过申请文件中公开的技术方案，公众可以实施该技术并解决相应的技术问题，则说明公开是充分的。如果根据说明书记载的内容，公众不能够实施其技术方案或技术方案不能实现说明书提到的技术问题，则说明公开存在不充分的地方。概括而言，实用新型专利的审查过程相对宽松，主要侧重于形式审查和初步审查，而非像发明专利那样进行严格的实质性审查。即便如此，在申请基数巨大的情况下，仍然可能偶尔会出现驳回的情况，这属于不可控的小概率事件。

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