专利侵权中的“使用”

  专利法第十一条对专利侵权行为作出了规定。其中和使用行为有关的是：发明和实用新型专利权被授予后，未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。即使用行为包括三种：使用专利产品、使用专利方法、使用依照专利方法直接获得的产品。专利侵权中对使用行为的认定便围绕这三项展开。

  在基于全面覆盖原则进行的技术特征对比中，就要对比被诉侵权产品是否包含发明、实用新型专利技术方案记载的全部技术特征，或者被诉侵权方法是否使用了方法发明专利记载的全部技术方法特征，或者被诉侵权产品是否是依照专利方法直接获得的产品并包含了全部方法特征。

  其次，“使用”与“使用者”不同，制造者、销售者也可能因使用行为构成侵权。例如在（2023）高法知民终1477号案中，法院在评述中认为：制造侵权产品后提供给他人使用，并通过回购和转售他人使用该侵权产品获得的其他产品来营利的，应当认定侵权产品的制造者既实施了制造行为，也与他人共同实施了使用行为。应当指出的是，该段评述不准确，使用行为中被告使用的不是利用侵权产品获得的其他产品，而是侵权产品本身。

  第十一条一款中对构成侵权的例外指示“除本法另有规定的以外”，指的是第七十五条规定的权利用尽、先用权、临时过境、科学研究、行政审批等情形。这些情形都可以是不构成侵权，包含不构成使用行为的理由。在这些情形之外，第七十七条规定合法来源也可成为被告使用行为的抗辩事由。而且一旦合法来源抗辩成立，被告不但不承担赔偿责任，可能还不必停止使用行为。例如在（2022）高法知民终2869号案中，法院认为租赁期限未届满，被告有权继续使用。如果权利人认为使用者在已支付对价范围之外继续使用构成侵权，可另行起诉。

先用权和合法来源抗辩有时被大家弄混。先用权人在专利申请日前已经制造完成的产品，以及在原有范围内继续制造的产品，均不属于侵权产品。后续购买、使用该产品的第三人同样不构成侵权，无需证明产品后续流转环节的合法来源。

  另外大家可能已经注意到，使用行为单独不会构成外观设计侵权，但是要警惕被认定为“假使用、真制造”的情形。实务中法院对制造行为的认定并非依赖直接证据，如生产记录或模具，而是可以通过被诉侵权人的经营范围、宣传内容、交易模式、产品来源等间接证据进行推定，在使用外观设计专利产品时需要注意。尤其是在组装产品中，将外观设计专利产品组装到自己生产的产品上，极其容易被认定为侵权。

来源：王召峰律师  免责声明：版权归原创所有仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，部分文章推送时未能及时与原作者取得联系，若来源标错误侵犯到您的权益烦请告知我们将立即删除。