将他人商标用作搜索关键词，当心侵权

 维持一审判决，权利人获赔500万元……备受关注的知名游戏《地下城与勇士》（英文简称“DNF”）商标维权案迎来二审判决。

　　近日，广州知识产权法院就深圳市腾讯计算机系统有限公司（下称腾讯公司）起诉广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司（以下统称4399公司）商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案作出二审判决，维持了广东省广州市天河区人民法院（下称天河法院）作出的一审判决，驳回了4399公司的全部上诉请求，即认定4399公司在搜索引擎中将腾讯公司持有的“地下城与勇士”与“DNF”注册商标设置为搜索关键词，且在公开网页中进行直接使用等行为构成商标侵权，需停止侵权并赔偿腾讯公司经济损失等500万元。

　　对此，有业内专家分析，该案二审判决厘清了网络竞价排名类商标侵权的本质，对此类案件涉及的如何计算赔偿数额等焦点问题进行了梳理，这既对同类案件的审理起到重要的参考作用，又对规范游戏行业的发展秩序发挥了积极作用。

　　一审判赔500万

　　《地下城与勇士》由韩国Neople公司（中文名称为新人类公司）独立开发，腾讯公司经授权获得该游戏在中国市场的**运营权等多项权利，并成为“DNF”商标和“地下城与勇士DNF”图文组合商标在中国市场的独占许可人。

　　在游戏运营过程中，腾讯公司发现在苹果手机上搜索“DNF手游”或“地下城与勇士手游”时，搜索结果*位的商业推广链接分别显示为“dnf手游横版格斗手游dnf手游”或“地下城与勇士手游”，两个搜索关键词对应的搜索结果*、位置**靠前的网页网址均为4399公司运营管理的网址。点击上述网址，显示为《格斗猎人》手机游戏的下载页面。腾讯公司认为，4399公司的相关行为涉嫌侵犯了腾讯公司对上述商标享有的合法权益。沟通无果后，腾讯公司将4399公司起诉至天河法院，请求法院判令对方停止侵权，并赔偿经济损失等共计1000万余元。

　　对于腾讯公司的指控，4399公司不予认同，辩称其行为并未构成商标侵权和不正当竞争，请求法院驳回起诉。

　　天河法院经审理后作出一审判决，认定4399公司商标侵权成立，并根据与被诉侵权行为相关的游戏注册人数、两被告在招股说明书中披露的毛利率等因素，酌定判决两被告赔偿原告经济损失等500万元。

　　被告上诉遭驳回

　　一审判决后，4399公司不服，向广州知识产权法院提起上诉称，首先，4399公司未侵犯腾讯公司商标权，被诉侵权行为未导致消费者的混淆。被诉侵权游戏页面有“4399”标识，相关消费者并不会混淆；玩家可以轻易区分出游戏产品的来源，知晓通过被诉链接下载的游戏与腾讯公司的游戏不同，可以清楚判断游戏“格斗猎人”与“地下城与勇士”没有关联等。其次，一审判赔金额畸高，对计算赔偿数额所涉相关概念、数据理解有误等。

　　广州知识产权法院经审理认为，该案二审的争议焦点为：4399公司是否对被诉侵权行为承担连带责任；一审法院认定的赔偿数额是否过高等。

　　在4399公司是否对被诉侵权行为承担连带责任问题上，广州知识产权法院经审理认为，根据公证书记载，“地下城与勇士”与“DNF”注册商标被用作被诉侵权游戏“格斗猎人”“格斗猎人2”的搜索竞价排名的关键词，进而推广“格斗猎人”“格斗猎人2”游戏的涉案链接。在前述推广链接跳转的游戏下载页面，标识有“4399”商标，并标有“4399 Corporation”字样，这可佐证4399公司运营被诉侵权游戏并将“4399”商标用于被诉侵权游戏的事实。4399公司主张涉案购买关键词的结算是由广州四三九九公司与搜索引擎公司对账，但其对该主张未能提交设定涉案竞价排名关键词的相关协议予以佐证，也未能提供其他证据进行证实，其应对此承担举证不能的法律责任。综上，被诉侵权游戏使用腾讯公司的“地下城与勇士”“DNF”商标作为搜索关键词，4399公司在被诉侵权链接上使用“4399”商标，其攀附故意明显，同时考虑到4399公司在涉案《招股说明书》中确认其享有被诉侵权游戏的收益，且未能提交购买涉案搜索关键词的协议证实其前述主张，因此，一审法院认定4399公司应对被诉侵权行为承担连带责任并无不当。

　　在一审判赔金额是否合理问题上，广州知识产权法院经审理认为，腾讯公司已于一审诉讼中举证证实2件涉案注册商标及相应“地下城与勇士”游戏具有较高的知名度、4399公司的侵权主观恶意情况、4399公司在《招股说明书》上公布其被诉侵权游戏连续三年的毛利率达60%及该游戏于2015年4月至9月的每月毛利润超过532万等事实，应当认定腾讯公司因被诉侵权行为所致损失已明显超出法定赔偿数额，一审判决确定的赔偿数额并无不当。

　　据此，广州知识产权法院驳回4399公司上诉，维持一审判决。

　　警示意义受关注

　　该案当事人腾讯公司和4399公司均是国内游戏巨头企业，涉案游戏商标“地下城与勇士”在业界的知名度颇高，且案件所涉及的法律问题较为典型，因此，该案自起诉阶段就受到业界广泛关注。对于该案二审判决，在业内人士看来，其不仅对同类案件的审理可以起到启示作用，对规范游戏行业的发展秩序也具有积极意义。

　　首都经济贸易大学法学院教授翟业虎在接受中国知识产权报记者采访时表示，近年来，我国网络游戏产业快速发展，市场规模不断扩大。在巨大的经济利益的诱惑下，部分游戏厂商将他人游戏名称设置为搜索关键词并进行商业推广等，谋取非法利益，由此引发的知识产权纠纷已屡见不鲜。不过，由于知识产权侵权损失举证难等因素，如何计算权利人所遭受的损失成为此类案件的审理难点。该案二审判决厘清了网络竞价排名类商标侵权的本质，指明网游公司通过盗用他人商标进行竞价排名，**截留知名品牌的潜在游戏用户，得以实现广告成本锐减和误导游戏用户消费的事实应作为判赔考量的因素，这对此后同类案件的审理具有较强的启示作用。

　　对此，该案二审法官在接受本报记者采访时分析，网络游戏类商标侵权案件的侵权损失及获利的认定，应考虑该类商标的特性。在网络游戏类商标侵权案件中，网络游戏用户对游戏产品存在一定的使用惯性，导致网络游戏类侵权案件中的持续获利期间具有一定的特殊性。至于网络游戏侵权获利的持续期间问题，消费者被误导成为被诉侵权游戏的用户后，被诉侵权行为已实现分流涉案商标对应游戏的潜在用户的目的，且易使游戏用户误认为被诉侵权游戏与涉案商标权利人存在一定关联。

　　在该案中，即使4399公司停止在搜索引擎上使用涉案关键词的行为，基于游戏用户对游戏类服务的使用惯性，此前被误导的消费者并不必然因此注销被诉侵权游戏的账户，故也不足以认定被诉侵权行为的获利因4399公司停止侵权行为而结束。而且，4399公司通过恶意侵权行为所实施的获利，无论是基于被诉行为的直接获利，还是基于游戏用户后续充值的间接获利，均属游戏用户被误导至被诉游戏平台后所产生的获利，该类获利不应受到鼓励。

　　该案二审判决除对上述法律问题进行了阐释外，其对规范游戏行业也起到了积极作用。在翟业虎看来，500万元的高判赔额在此类案件中并不多见，这对其他试图采取类似侵权手段的企业来说，具有极大的震慑作用，而从长远来看，加大对重复侵权和恶意侵权行为的判赔力度，是推动游戏行业健康良性发展的重要保障。(本报记者  姜 旭  通讯员  肖晟程)

　　（编辑：蒋朔）