发明专利创造性审查意见答复-不提三步法的核心思路

     发明专利因其显著的原创性与技术贡献，相较于实用新型专利享有更高的认可度。然而，这一高认可度背后伴随着更为严苛的创造性审查标准。发明人或申请人在应对发明专利的创造性评估时，常感审查过程中主观因素较为明显，导致沟通障碍。甚至觉得审查员的判断标准难以捉摸，似乎不愿充分听取申请人的意见陈述，甚至觉得双方交流存在隔阂，审查员显得固执己见，增加了申请过程的复杂性和挑战性。部分申请人对创造性审查标准持有偏见，认为其实际运作取决于审查员的情绪或驳回任务量，这种观念有失偏颇。诚然，审查过程中存在审查员主观上想要驳回的情况，但终结论还取决于申请人答复审查意见时的充分性与逻辑性。若能基于事实与法律，有理有据地答复审查意见，专利申请审查的准确度可以达到九成以上，这意味着绝大多数情况下，审查员的驳回或授权决定均是合理且准确的。申请人可以自己答复审查意见，但是，如果在答复以前已经有认为创造性评价的主观因素强于技术方案本身，或者在答复过程中有与审查员对话出现沟通障碍等，这很大程度上表明申请人对创造性的理解可能尚不充分，建议还是委托给自己信得过的代理人处理。创造性的本质突出的实质性特点《中华人民共和国专利法(2020年修正)》第二十二条：...创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步...。我们建立如下创造性等式：

   ①突出的实质性特点+②显著的进步=发明具有创造性这里注意一点，实用新型专利和发明专利的创造性定义不同，上面的公式不能直接套用于实用新型专利。其中，②显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。通常，有益效果可以由产率、质量、精度和效率的提高，能耗、原材料、工序的节省，加工、操作、控制、使用的简便，环境污染的治理或者治，以及有用性能的出现等方面反映出来。简而言之，只要与现有技术相比有提高就行。但是我们在之前的文章中，例如发明专利创造性审查意见中-【公知常识】的答复和发明专利的创造性评价，小白都能实操的三步法，就已经阐述过，专利的核心精髓，简而言之，是围绕技术难题而构建的一条逻辑链，它起始于技术问题的识别，经由创新性的技术方案作为桥梁，终抵达技术效果的实现。技术问题是驱动创新的原动力，激励人们寻求解决方案；技术方案则是智慧的结晶，展现了对问题的独到见解与创造性应对；而技术效果，则证明了技术方案的有效性与实用性。因此，对任意一份专利申请文件来说，其必然是为了解决现有技术中的某一个技术问题。可证得：对任意一份专利申请文件来说，与现有技术相比，必然产生有益的技术效果，也即存在②显著的进步。在专利的实际审查流程中，审查员往往采取一种递进式的评估方式。他们首先聚焦于判断发明是否展现出“突出的实质性特点”，这是评估的关键一步。若发明成功展现出此类特点，则通常被视为自动满足了“显著的进步”这一要求，无需单独论证。反之，若缺乏“突出的实质性特点”，则后续探讨“显著的进步”便失去了前提，因此也就不再必要。简而言之，“显著的进步”在此情境下被视为“突出的实质性特点”的一个自然延伸或内在组成部分。于是我们的创造性等式可以简化为：

   ①突出的实质性特点=发明具有创造性判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。非显而易见性我们首先建立一个基础的认知：一切基于现有技术。创造性是基于现有技术而言的，突出的实质性特点和显著的进步也是基于现有技术而言的。下面要说的非显而易见，更是基于现有技术而言的。发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。基于上述内容，现在我们建立如下等式：

   突出的实质性特点=非显而易见性代入我们之前的创造性等式：

   ①突出的实质性特点=发明具有创造性我们得到新的创造性等式：

非显而易见性=发明具有创造性要从接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。我们经常听说的发明专利创造性判断三步法，其实就是用在这里的。也就是说，创造性判断三步法用于判断非显而易见性。三步法的详情请看这里：发明专利的创造性评价，小白都能实操的三步法。判断非显而易见性，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将区别特征应用到该接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。我们可以基于以上内容，构建如下推导过程：

如果不存在某种技术启示

使得：接近的现有技术+区别特征 == 本发明的技术方案，我们后面把这个等式叫做结合等式

则，发明是非显而易见的或者：

如果存在某种技术启示

使得：接近的现有技术+区别特征 == 本发明的技术方案 

则，发明是显而易见的又由我们的创造性等式：

非显而易见性=发明具有创造性可得：

如果不存在技术启示，使得结合等式成立，则发明具有创造性；

如何存在技术启示，使得结合等式成立 ，则发明不具有创造性。我们推到这一步，要证明创造性成立，无非就两点：证明技术启示不存在或结合等式不成立，证明任意一点就可以。结合上述内容，我们用大白话来重新定义一下发明的创造性，或者说发明的非显而易见性：不存在某种技术启示，使得结合等式成立，也即使得本领域的技术人员在面对区别特征实际解决的技术问题时，将接近的现有技术与区别特征进行结合，得到本发明的技术方案并解决相应的技术问题。解释一下名词：

接近的现有技术：审查员在进行审查时，会检索一批现有技术，然后定其中与本申请接近的一篇作为接近的现有技术，或者称为对比文件1。区别特征：用接近的现有技术和本申请的技术方案进行对比，本申请的技术方案有，而接近的现有技术中没有的那些技术特征，叫做区别特征。区别特征实际解决的技术问题：本申请的技术方案由于该区别特征的存在，因而相比于接近的现有技术拥有更好的技术效果。发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需对接近的现有技术进行改进的技术任务。推导结合等式不成立结合等式的本质是，当本领域的技术人员面对接近的现有技术（对比文件1） ，该技术存在技术问题，也即上述区别特征实际解决的技术问题时，有动机改进该接近的现有技术，而且改进结果又正好得到本发明的技术方案。很多对创造性理解不深的朋友，往往都是在绞尽脑汁尝试证明结合等式不成立，也即接近的现有技术+区别特征 == 本发明的技术方案不成立，常常采用的论据有：区别特征与对比文件中公开的区别特征不同、效果不一样等，将区别特征与接近的现有技术进行结合，得到的方案和本发明的技术内容或技术效果不一样等。概括起来就是，接近的现有技术和区别特征存在结合障碍、无法结合，或者结合出来的产物与本发明的技术方案或者效果不一样等。部分内容可以看这篇：发明专利创造性审查意见中-【公知常识】的答复。证明结合等式不成立这条路有时候并不好走，特别是区别技术特征本身不大，甚至区别特征本身就相同的时候，往往很难说服审查员结合等式不成立。推导技术启示不存在这个方法用好了威力巨大，专治一切被公开。审查员有公知常识之矛，你有技术启示不存在之盾。就看是你的盾硬还是审查员的矛硬了。举个例子：审查员看见啥都来一句“对比文件X和Y结合可以得到本申请，对比文件X和公知常识结合可以得到本申请，对比文件X适应性改进可以得到本申请...”然后申请人答到：“不存在技术启示让本领域技术人员想到将对比文件X和Y结合，将对比文件X和公知常识结，将对比文件X适应性改进...”下面，我们来具体看下，怎么推导技术启示不存在。技术启示《审查指南》认为，下述情况通常表明现有技术中存在技术启示：（i）区别特征为公知常识。这种情况需要注意的是，审查员可能会扩大公知常识的范围来反驳创造性。例如，盐可以用来杀菌是公知常识，但是在杀菌的过程中，具体使用的浓度、方法、装置等，如果没有证据予以支撑，则不能说是公知常识。也即，存在技术启示将盐用于杀菌，但是对于具体的浓度、方法、装置等并不存在相应的技术启示。（ii）区别特征为与接近的现有技术相关的技术手段。这种情况，一般是在同一份对比文件中，另一部分的内容公开了区别技术特征。（iii）区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段。对于上述后两条，相当于本发明的技术方案主体部分与接近的现有技术一样，而剩余的部分（区别特征），与接近的现有技术其他部分或另一份对比文件一样。也即是说，通过接近的现有技术和区别特征的结合，就可以得到本发明的技术方案。进一步来说，也就是说结合等式是成立的，关键是要看技术启示是否成立，也就是本领域技术人员是否有动机，将接近的现有技术和区别特征结合起来。根据《审查指南》的指引，本领域技术人员有结合动机的前提是：

1.区别特征，被①接近的现有技术公开，或者被②另一份对比文件公开。就特征上来说，本发明中的这个区别特征与①接近的现有技术公开或②另一份对比文件公开的特征是一样的；

2.区别特征，在本发明中所起的作用，和在①接近的现有技术中所起的作用，或在②另一份对比文件中所起的作用相同。上述内容，也可以回答我经常被问到的问题：如果技术方案的各个部分被分别公开了，还能申请发明吗？答案是看情况：假设咱申请一种笔尾设置有橡皮的铅笔。接近的现有技术公开铅笔用来写字，笔尾没有橡皮；另一对比文件公开一块单独的橡皮，用来擦除铅笔写的字。本发明的技术方案：笔尾设置有橡皮。

接近的现有技术：笔尾没有橡皮。

另一现有技术：单独的橡皮。

区别特征：笔尾设置橡皮。此时，如果本发明的技术方案在笔尾设置橡皮的目的是写错后能够擦除，由于在接近的现有技术中，单独的橡皮也是为了能够擦除，因此橡皮在本发明的技术方案中和在他原本的技术方案中所起的作用相同，因此这种结合很难说服审查员。但是，如果本发明的技术方案在笔尾设置橡皮的目的是为了防止小朋友咬笔，由于在接近的现有技术中，单独的橡皮不具有该功能，因此橡皮在本发明的技术方案中和在他原本的技术方案中所起的作用不相同，因此这种结合有可能说服审查员。创造性答复的核心思想(结合等式不成立或技术启示不成立)->非显而易见性->突出的实质性特点->发明具有创造性。如果不存在某种技术启示，使得：接近的现有技术+区别特征 == 本发明的技术方案（结合等式），则，发明具有创造性。因此，要答复创造性，本质上就是要从技术启示或结合等式出发，推导出其中一个不成立即可，至于什么非显而易见性、突出的实质性特点和显著的进步啥的，这些都不用操心，都是副产品。技术启示先于结合等式，只有当区别特征在本发明的技术方案中和另一公开该区别特征的技术方案中所起的作用一样时，才存在进行结合的技术启示，在存在技术启示的前提后，本领域技术人员才有进行结合的动机，我们然后再来看能不能结合、结合上有没有阻碍、结合后的方案是不是与本申请一样，也即结合等式是否成立。这个环节任何一环不通，对我们都是极为有利的。实际场景中，审查员设置的陷阱往往是：直接忽略技术启示，然后通过公知常识强行让结合等式成立。无论本申请的方案和对比文件差距多大，审查员都可以用公知常识、容易想到、常规技术手段等强行让结合等式成立。如果申请人一直按照审查员的思路去争辩结合等式不成立确实很难，因为是不是容易想到这个本身就有些主观，难以举证。毕竟即便方案相差十万八千里，审查员也可以说容易想到，可以结合…但是，如果我们能说服审查员不存在进行结合的技术启示，那么后面结合出来的方案是一样还是不一样已经不重要了。

原创 SufeisRabbit 写个专利

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