发明专利创造性审查意见中-【公知常识】的答复

     当前，在发明专利的实质性审查过程中，存在一个显而易见的现象：审查员大量地使用公知常识进行创造性否定。①具体实施时，审查员一般先指出本发明请求保护的是什么（把权1的主题复制下来），然后说本发明具体公开的特征有哪些（把权1的特征复制下来），然后说对比文件1公开的特征有哪些（把对比文件复制下来）。②接着拿本发明具体公开的特征与对比文件公开的特征求差，于是就得到了区别技术特征。

    然后，个别审查员就要放大招了：③该区别技术特征是本领域的公知常识或者本领域技术人员为了某个目的很容易想到该区别技术特征。完结撒花，压力转嫁给申请人...O(∩_∩)O哈哈~要特别说明的是，上述过程只是戏说而已，审查员并不是非常随意的进行审查，实际上审查员群体的综合素质是比较高的，他们不可能无缘无故的针对某件申请，进行不负责任的处理。审查员之所以大量使用公知常识进行创造性否定，是因为将区别特征从发明中单独拎出来看，大多数时候这些区别特征看起来真的很简单。由于审查员不是申请人，对技术方案的了解没有那么透彻，因此很难意识到小小区别，大大作用，所以很多审查员只能先这样处理，发个审查意见，让申请人自己解释一下，为啥你这个小小的改动（区别特征）能够产生大大的作用呢。话说回来，我将上述过程戏称为审查意见撰写三步法，而应对审查意见撰写三步法的办法，就是创造性答复三步法，瞧这篇：发明专利的创造性评价，小白都能实操的三步法。当然，还有撰写相关的，瞧这里：

1.自己也能写专利，从零开始带你玩转自己撰写并申请专利-概览篇

2.自己也能写专利，从零开始带你玩转自己撰写并申请专利-撰写篇

3.自己也能写专利，从零开始带你玩转自己撰写并申请专利-提交篇什么是公知常识专利法及其相关法律规定对于公知常识并没有明确定义，而且审查过程中对于公知常识的认定也没有要求必须举证。但是，我们仍然可以看到指南对相关内容的一些描述：公知常识，例如，本领域中...惯用手段，或教科书或者技术词典、技术手册等工具书中披露的...技术手段。所以，公知常识至少包括两种：惯用手段；工具书中披露的技术手段。公知常识答复方向一般来说，如果审查员说区别特征是公知常识，他可能在不提供证据的前提下说是惯用手段，或在提供证据的前提下说是被工具书等披露。例如下图中，审查员认为：区别特征一部分被工具书披露，也即对比文件2这本书的第59-61页的内容；还有一部分区别特征虽然没有被披露，但是是惯用手段。审查意见举例因此，基于对比文件1与公知常识（对比文件2的工具书披露的技术手段和一些惯用手段），本发明的技术方案是显而易见的，不具有创造性。审查员没有举证的情况这种情况下，审查员一般是说区别特征为惯用手段。这种情况下，在进行答复时，想要证明区别特征不是惯用手段有点困难。咋说呢？就像：审查员：这是惯用手段。

申请人：这不是惯用手段。

审查员：这就是惯用手段！（脾气差的审查员甚至不会说第二遍）

申请人：这真不是惯用手段。

审查员：驳回通知书。

申请人：我NM...!!!由于双方都没有举出证据进行论证，只是在重复各自的观点，说服力几乎为0。但双方都觉得对方一直自己说自己的，重复自己的话，不听对方讲，倔得像头牛，越说越想干对方。但是审查员处于有利一方，终结果可想而知。很多时候，有些牛牛的申请人，会要求审查员就区别特征属于公知常识进行举证，并且自我感觉良好，以为给审查员出了个大大的难题。

    但是，绝大多数情况下，这并不是一个行之有效的方法，甚至有些想笑，为啥想笑呢？苦笑...当然，不排除脾气好点的审查员，他真的去检索一篇文献甩申请人脸上，将情况从审查员没有举证变成审查员提供证据，这种情况是后文要说的，现在我们继续考虑审查员没有举证的情况。这种情况下，切记不能仅仅重复这不是惯用手段。因为审查员受限于听证原则，你一次说他还不得不听，但是你第二次还说一样的话，他就可以不听了。他不听就相当于你没说，你没说那他可就要驳回了。

    审查员还可以通过进一步检索来证明该区别特征确实是惯用手段，而咱却很难证明该区别特征不是惯用手段。毕竟，就像咱很难向淘宝商家证明我确实没有收到快递。就上图而言，商家喊你一声亲且相信你这一套，人家审查员可不惯着你。但是这种情况应该怎么办呢，说下可能的【挣扎】方式：一：不承认是公知常识，并且举证证明。一定要举证证明，不能只强调论点不提供论据。举证的方式，要结合该区别特征在本发明中解决的技术问题，列举一些证据来体现相关技术领域中，为了实现和本发明一样的技术问题，本领域技术人员会采用什么手段？。一言以蔽之，就是：通过列举惯用手段是什么，来反证本申请的区别特征不是惯用手段。第二：对区别特征是不是公知常识不置可否。这种处理的方式又类似于审查员提供证据的情况，其实本质就是我们很难说服审查员这不是公知常识的情况。这种情况的一些处理思路我们看后文。审查员提供证据的情况公知证据上公开的特征是不是与本申请的特征一样：如果公开的特征和我们的区别特征都不一样，那就不用这么费事了。但是很多情况下，审查员会说是惯用手段与工具书披露内容的结合，因此即便有点不一样，他也可以说不一样的点是惯用手段，本领域技术人员可以适应性改进，真拿他没办法。

    注：后文中，【对比文件1】是指接近的现有技术，一般审查员会提供；【区别特征】是本申请与对比文件1的差异点，审查员一般认为“区别特征和公知常识是等同的”，公知常识包括惯用手段或工具书披露的手段。这种情况下，答复的核心还是利用创造性三步法，强调不存在技术启示，让本领域的技术人员将对比文件1和惯用手段/工具书披露的公知常识进行结合得到本申请的方案。也就是说，当前场景下，论证创造性的本质，就是在论证不否存在技术启示，使得：对比文件1+公知常识 == 本申请的方案可能的论证方向有：对比文件1中不存在本发明区别特征实际解决的技术问题。

    例如，本申请与对比文件1的区别特征是AA，区别特征AA解决的技术问题是如何耐高温。而对比文件1公开的技术方案中，根本就不需要耐高温。因此对于本领域技术人员来说，虽然“区别特征AA能耐高温”可能是公知常识，但是本领域技术人员没有理由将对比文件1和区别特征AA进行结合得到本申请的方案，也即本申请的方案对本领域技术人员来说不是显而易见的，本申请的方案具有突出的实质性特征，具有创造性。【动机不成立】对比文件1的方案和区别特征无法结合。举个诡异点的例子，本申请通过某种方法得到了猫头身的生物，对比文件1公开了一种鹰，本申请与对比文件1的区别特征为猫头，但是区别特征猫头为公知常识，假设审查员觉得本领域技术人员面对这种场景时，很容易想到将区别特征猫头与对比文件1的鹰进行结合，从而得到本申请猫头身的生物。但是实际上，对比文件1的鹰和公知常识的猫头根本无法结合（至少在不付出创造性劳动的前提下无法结合），也即本申请的方案对本领域技术人员来说不是显而易见的，本申请的方案具有突出的实质性特征，具有创造性。【加法不成立】对比文件1和区别特征结合得到的方案与本申请方案不同。可以是结合出来的东西不一样，也可以是结合出来的效果不一样。例如，本申请请求保护一种没有数字键盘的手机，对比文件1公开了一种手机，上面半截是屏幕，下面半截是数字键盘；区别特征是本申请的手机全是屏幕而没有键盘。

    假设审查员觉得，数字键盘是公知常识。本领域技术人员可以通过usb线将对比文件1的手机改造成全是屏幕而没有键盘的手机，因而得到本申请没有数字键盘的手机。但是实际上，本申请的手机屏幕是触摸的，无需外接键盘使用，因而对比文件1公开的手机和公知常识的数字键盘的结合得到的不是本申请的手机。【等号不成立】对第三条的情况，我们进一步说下。

    等号不成立不仅可以是结合出的技术方案不一样，还可以是效果不一样。在《专利审查指南2023》第二部分第四章第3节，3.2.1.1 判断方法中原文表述到：...所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者技术词典、技术手册等工具书中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。...上述内容说明：【存在某种技术启示，让本领域的技术人员有动机将该公知常识与接近的现有技术进行结合，从而得到本申请的方案。从而推导出本发明的方案是显而易见的，不具有突出的实质性特点，不具有创造性。】的前提是：区别特征与公知常识的特征是一样的；区别特征与公知常识的特征解决的技术问题是一样的。

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