现有技术公开了A和B的组合有某药用功能，保护具有该药用功能的AB组合物的专利申请，具有创造性吗

    现有技术公开了A和B的组合有某药用功能，你申请的专利保护的是具有该药用功能的具体的AB组合物。此情况下，你的专利申请具有创造性吗？看完今天分享的案例，或许能找到答案。

   无效请求方在无效请求阶段提交了在涉案专利申请之前公开的欧洲专利，作为新证据，该新证据为接近涉案专利的现有技术。国知局和一审法院认为：AII拮抗剂、NEP抑制剂均分别具有降血压的作用这是本领域公知的，新证据公开了AII拮抗剂和NEP抑制剂组合治疗高血压的技术方案，并记载了与之相关的实验情况。

本领域技术人员在新证据的技术上能够受到启发去尝试将AII拮抗剂和NEP抑制剂两类药物组合使用，并预期二者在组合后仍能发挥降血压的作用，也可在此基础上进一步研发从上述两类药物中筛选出的治疗高血压的特定组合物。

简单来说，新证据对涉案专利形成了合理的成功预期。

   因此，涉案专利在新证据的基础上不具备创造性。但专利权人却认为，新证据本身承认了抗高血压药物之间相互作用的复杂性，药物组合效果受到很多不可预期因素的影响，没有提供其组合治疗高血压的确切结论。

因此，本领域技术人员无法根据新证据，形成涉案专利使用缬沙坦和沙库巴曲来治疗高血压的合理成功预期。新证据是否形成“合理的成功预期”成了本案的焦点之一，直接影响了涉案专利的创造性判断结果。那什么是“合理的成功预期”？“合理的成功预期”如何影响创造性的判断呢？什么是合理的成功预期？“合理的成功预期”是美国和欧洲专利局的审查中关于创造性判断的重要考虑因素之一。

   目前在知识产权局制定的《审查指南》中，对“合理的成功预期”尚没有特别明确的规定，但近年来，在中的专利实务中已被经常引述。在本案判决过程中，高法对其做出了清楚的解释：

“‘合理的成功预期’系本领域技术人员在本专利申请日或者优先权日，基于其技术认知和本领域普遍实验条件，对从现有技术出发得到专利技术方案的成功可能性的客观评估和理性预测，其不取决于专利申请人的主观意愿。”打个比方，如果专利权人申请了一项药用功能发明专利，申请日或优先权日前的现有技术为A，该申请的技术方案是B。

   合理的成功预期就是指本领域技术人员基于A的引导和启示，成功得到B。以上只是对“合理的成功预期”的理论介绍，但是具体实务中如何判断？

  或者涉案专利的专利权人基于新证据中AII拮抗剂和NEP抑制剂相互作用复杂、效果不可能预期，就直接否定新证据对涉案专利的“合理的成功预期”是否合理？

   我们接着往下看。如何判断是否具有“合理的成功预期”呢？高法指出：“合理的成功预期”仅要求达到本领域技术人员认为有“尝试的必要”的程度，而无需具有“成功的确定性”或者“成功的高度盖然性”。具有“合理的成功预期”通常不以实施预期的尝试必然或者高度可能实现技术目标或者解决技术问题为前提，仅要求本领域技术人员综合考虑具体领域的现有技术状况、技术演进特点、创新模式及条件、平均创新成本、整体创新成功率等因素后，仍然不会放弃该种尝试即可。也就是说，具有“合理的成功预期”，需要满足：

   本领域技术人员，可能基于A的引导和启示去尝试B，不会轻易放弃该尝试，那么就认为从A得到B具有合理的成功预期。至于实施尝试后能不能解决本专利申请的技术问题，与是否具备“合理的成功预期”无关。但这也不是说，在有基于A的引导和启示去尝试B的情况下，就必然具有合理的成功预期的。

   这里面关键的就是：平均创新成本、整体创新成功率。如果能够论证平均创新成本很高、整体创新成功率很低，说明本领域技术人员在这种情况下难以不放弃该种尝试，就还是可以抗辩不具有合理的成功预期。这点在生化领域尤其重要，特别是对于组合物的创造性的判断时，创新成本和创新成功率会直接影响创新行为。

比如大部分情况下，即使该领域技术人员从现有技术中得到了启示，但在考虑了平均创新成本、整体创新成功率后，因为资金投入巨大，结果具有很大不确定性，还是会放弃该种尝试，很多生化实验至今没人尝试在很大程度上也佐证了这一点。

   否则，大部分的生化领域的创新就无法申请专利了，也就无法鼓励研发机构进行相应的投入了。回到涉案专利，高法认为，即便具体药物组合的研发不具有“成功的确定性”，但不足以证明本领域技术人员会放弃基于新证据研发具有降血压功能的具体AII拮抗剂和具体NEP抑制剂的组合，不足以否定本领域技术人员的“合理的成功预期”。合理的成功预期如何影响创造性的判断？是否具备“合理的成功预期”，对药用功能发明专利的创造性究竟有什么影响？我们知道“三步法”是专利审查实践中普遍适用的创造性判断方法。其包括：

①确定接近的现有技术；

②确定发明的区别特征和客观需要解决的技术问题；

③基于接近的现有技术和客观需要解决的技术问题判断发明创造是否显而易见。特别地，在创造性判断“三步法”中第三步时，应该考虑本领域技术人员基于接近现有技术是否具有获得本专利发明创造的合理的成功预期，这可以辅助判断本领域技术人员是否会从接近现有技术出发，将其他现有技术或者公知常识与接近现有技术结合，以解决客观需要解决的技术问题。也就是说合理的成功预期，可以帮助判断药用功能发明专利是否显而易见，进而影响创造性。具体地，如果没有“合理的成功预期”，那么本专利申请人仍然作出了尝试，并获得了相应的具有药用功能的具体组合物技术方案，那么本专利申请中该具体药用组合物技术方案通常会被认定为具有创造性。如果有“合理的成功预期”，此时只有在验证具体的具有药用效果的组合物需要付出创造性劳动，或者取得了预料不到的技术效果的情况下，该具体的药用组合物技术方案才会被认为具备创造性。否则，就没有创造性。具体到涉案专利，高法认为在接近的现有技术的基础上，其具有“合理的成功预期”。

进一步的，在具有合理的成功预期基础上，组合物也没有其他预料不到的技术效果，故涉案专利在接近的现有技术的基础上显而易见，故而不具备创造性。

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